Introdução - 1. Modalidades de tarifas – 2. Diferenciação entre tarifa e taxa – 3. Compulsoriedade da fruição do serviço – 4. Estipulação do montante da tarifa – 5. Reajuste e recomposição – 6. Equilíbrio econômico-financeiro e riscos do negócio – 7. Conseqüências da concorrência sobre a tarifa
Introdução
O custeio do serviço público pode se dar de duas formas. De forma específica pelo usuário, através de uma contraprestação direta pela prestação do serviço, ou também, de forma genérica, sem a participação direta do usuário.
Em geral, a exploração do serviço público pelo concessionário se dá mediante a cobrança de tarifas junto aos usuários, e é daí que extrai, em grande parte das vezes, a remuneração que lhe corresponde. Porém, não se exclui a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, previstas pelo poder concedente no edital de licitação, para a composição da remuneração, atuando com a finalidade de favorecer a modicidade tarifária. Estas outras fontes de receitas devem estar à disposição de todos os concorrentes, e serão, obrigatoriamente, consideradas para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. [01]
O usuário pagará, a título de remuneração, ao concessionário, um valor módico que represente o razoável, ou seja, uma quantia monetária suficiente para a amortização e remuneração do investimento, e necessária para a atualização do serviço. [02]
A fixação da tarifa será feita pelo preço da proposta vencedora da licitação, e sua manutenção, a fim de preservar-se a equação econômico-financeira, ocorrerá respeitando-se as regras de revisão e reajuste estabelecidas na Lei nº 8.987/95, no edital de convocação e no contrato de concessão. [03]
Para Cretella Júnior, a tarifa desempenha duas funções: nas relações entre concessionário e público, a de regular o preço das prestações do serviço, das relações entre concessionário e concedente, a de regular os termos em que aquele consente a este remuneração da sua iniciativa e dos seus capitais. [04]
O valor da tarifa deve representar montante suficiente para a justa remuneração do concessionário e custeio das despesas necessárias para a prestação de serviço adequado, além do atendimento às necessidades de expansão e melhoramento do serviço, contribuindo para a atração de novos capitais. A essas tarifas, que cobrem todo o custo da prestação do serviço, dá se o nome de preço econômico. Entretanto há tarifas cobradas do usuário que não cobrem todos os gastos com a prestação do serviço, são os chamados preços políticos.
Os preços políticos são fixados para favorecer o público, facilitando a utilização do serviço de maneira a assistir os mais pobres ou a promover e difundir a higiene, comodidade ou cultura. Não bastando então o produto das receitas próprias do serviço para cobrir as suas despesas, tem a Administração de corrigir o déficit com subsídios provenientes das receitas gerais obtidas através de impostos. [05]
Cumpre ressaltar que, embora existam serviços públicos gratuitos, isto é, sem a contraprestação específica do usuário, estes serviços tem custo, e são apenas financiados por receitas de outras naturezas percebidas pelo prestador de serviço.
Muito se discute na doutrina quanto à origem da remuneração do serviço público. Podemos afirmar que ela poderá ocorrer de duas formas. Ocorrerá mediante tarifa quando for parte dos deveres do usuário no âmbito de uma determinada relação jurídica de prestação do serviço. Ou ocorrerá mediante taxa, quando integrar uma relação jurídica de natureza tributária, coordenada com a relação de prestação de serviço público.
Portanto, os serviços delegados prestados aos usuários de forma onerosa são remunerados mediante tarifa, e toda remuneração auferida pela Administração por conta da prestação direta de serviços públicos é taxa.
De acordo com César Guimarães Pereira, nos casos em que houver a exigência de tarifa, o montante a ser pago pelo usuário tem natureza de contraprestação. A relação jurídica formada pelo prestador e usuário tem, de um lado, o prestador com o dever jurídico de prestar o serviço e, de outro, o usuário com o dever jurídico de pagar a tarifa. [06]
Desse modo, o dever de pagar a tarifa integra o rol dos deveres do usuário na relação jurídica de prestação do serviço, contrapondo-se ao dever do prestador de prestar o serviço. Assim, configura-se uma relação jurídica complexa e trilateral, uma vez que conta ainda com a participação do poder concedente.
Na impossibilidade da identificação de um usuário, configura-se arbitrariedade a estipulação de contrapartida pecuniária e sua imputação a alguém. Portanto a estipulação de uma contraprestação só poderá ocorrer em casos em que houver a existência de usuário determinável.
1.Modalidades de tarifas
De acordo com José Cretella Júnior [07] as principais modalidades de tarifas são: a proporcional, a diferencial, a gradual e a única.
Tarifa proporcional é aquela em que o preço varia na razão direta da utilidade usufruída, como, por exemplo nas comunicações telefônicas, em que a unidade de serviço é a "duração" da conversação e o número de pulsos. Já a tarifa diferencial é aquela que não varia na razão direta dos elementos dos serviços prestados, ou seja, aquela em que o preço decresce com o aumento de cada unidade do serviço utilizado. Enquanto a tarifa gradual é aquela em que o preço varia em relação a grupos de unidades e não em relação a cada unidade. Por fim, tarifa única é aquela que, aplicando-se a espaços consideráveis de um mesmo país ou distâncias internacionais, dá valor ao elemento espaço e praticamente despreza o elemento peso, como, por exemplo, no transporte de correspondência postal.
2.Diferenciação entre tarifa e taxa
Para César Guimarães Pereira enquanto é possível vislumbrar a comutatividade e sinalagma entre tarifa e prestação, o mesmo não ocorre quanto à taxa. Para ele, a causa jurídica da prestação do serviço público que enseja a taxa é a incidência da lei e não a efetivação de uma contraprestação pelo usuário. [08] Isso se dá em decorrência da natureza tributária da taxa.
É importante observar que não há vínculo de causalidade jurídica entre a taxa e a atuação do Poder Público, diferentemente do que ocorre com as tarifas.
A posição do poder concedente em relação à prestação do serviço público, tanto naqueles remunerados mediante taxa ou tarifa, é a mesma. Têm o dever, oriundo de lei, de promover a materialização do serviço, utilizando-se de suas prerrogativas de fiscalização, intervenção e retomada do serviço.
Enquanto, a posição do concessionário é distinta, já que recebe como remuneração tarifa, paga pelo usuário em caráter de contraprestação pelos serviços prestados, assim, resta claro a inexistência de relação tributária. O dever de prestação pelo concessionário, não deriva de lei, mas sim da delegação do serviço.
Desse modo, distingue-se taxa de tarifa pela natureza de contraprestação à prestação do serviço, apenas presente na segunda figura.
As taxas são tributos, e em decorrência dessa natureza tributária e, por conseqüência, sua submissão ao regime tributário, somente poderão ser instituídas ou majoradas mediante lei, respeitando-se sempre o princípio da anterioridade tributária. [09] Portanto, é possível a cobrança de taxa de serviço público, somente colocado à disposição do usuário, mas não necessariamente utilizado. [10] São os casos dos serviços de utilização compulsória, como os de coleta, tratamento e destinação final do lixo doméstico, abastecimento de água e coleta de esgoto. Nesses casos o interesse protegido pelo serviço não é o do particular, mas sim o da coletividade identificado na saúde pública.
Ao contrário das taxas, as tarifas não são tributos. São a remuneração de serviços públicos objetos de delegação pelo poder concedente. Portanto não são instituídas por lei e não se submetem ao principio da anterioridade. Surgem através da proposta do concessionário durante a licitação e são fixadas por ato administrativo.
Cumpre observar que, nem sempre os serviços públicos são remunerados mediante taxa ou tarifa. Podem ser citados como exemplos os serviços de radiodifusão sonora e de imagens, os quais não ensejam a cobrança nem de taxa, nem de tarifa. Nestes casos a remuneração se dá mediante preços privados, que são, em sua maioria, divulgação de mensagens publicitárias, e não são cobrados dos usuários, mas sim daqueles que tem interesse na propagação de suas mensagens.
3.Compulsoriedade da fruição do serviço
A visão da remuneração mediante taxa em serviços prestados diretamente pelo Poder Público, e a remuneração mediante tarifa em serviços de fruição facultativa ou daqueles prestados por concessionárias, encontra relativo consenso na doutrina.
Porém, há discussão quanto aos serviços de fruição obrigatória prestados mediante concessão ou permissão. A compulsoriedade da fruição seria suficiente para se impor a utilização das taxas e seu regime tributário decorrente?
De acordo com a Súmula nº 545 do STF, a compulsoriedade das taxas, é característica singular em sua distinção das tarifas. [11]
O conflito ocorre porque os serviços públicos delegados seriam remunerados mediante tarifa, em conformidade com o inciso III do art. 175 da Constituição Federal. Enquanto os serviços de fruição obrigatória seriam remunerados por taxa, em razão do interesse protegido transcender o particular, como já explanado.
Para Guimarães Pereira:
[...] a compulsoriedade constante da Súmula n.545 do STF não se vincula ao dever de pagar, já que ambas as formas de cobrança (taxa e tarifa) são objeto de um dever jurídico de cumprimento obrigatório. Relaciona-se com a utilização do serviço. Os serviços de utilização compulsória seriam sempre objeto de taxa; os serviços de utilização não compulsória poderiam ser objeto de tarifa quando prestados por entes não integrantes da Administração direta ou taxa quando prestados diretamente pelo Poder Público. [12]
Assevera ainda, que a solução do tema se relaciona com a garantia constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Portanto, a possibilidade de prestação de serviços públicos mediante concessão, prevista no art. 175 da Constituição, e a necessidade da manutenção da equação econômico-financeira dos contratos de concessão, prevista no art. 37, XXI, da Constituição, excepcionariam o art. 145, II, da Constituição quanto ao regime jurídico da remuneração do concessionário de serviço público. Assim, a remuneração passaria a ter natureza de tarifa. [13]
Nesse mesmo sentido Alexandre Santos de Aragão afirma:
[...] ao revés, que o art. 175 da CF representa uma exceção ao regime tributário previsto pela Constituição para os serviços públicos remunerados por taxa, de forma que, sempre que o serviço público (compulsório ou não) tiver sido concedido, sua remuneração se dará por tarifa. [14]
Pode-se concluir então, que a compulsoriedade na utilização dos serviços não interfere na qualificação da forma de remuneração do concessionário, já que neste caso, a utilização de taxas, sacrificaria o concessionário por dificultar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, que para sua efetividade, necessita de variações imediatas e simplificadas, próprias do regime das concessões. Ainda se observa que a tarifa corresponde à remuneração dos serviços públicos concedidos, independentemente do caráter facultativo ou compulsório da fruição.
4.Estipulação do montante da tarifa
Embora a definição do montante da tarifa derive de proposta do licitante na concorrência prévia à concessão, ela poderá ser mudada no decorrer desta, através dos mecanismos de reajuste e recomposição, pois não faz parte do núcleo imutável do contrato, desde que preservado o equilíbrio econômico-financeiro.
Para a estipulação da tarifa são analisados diversos interesses conflitantes que se submetem à apreciação administrativa. O montante da tarifa cobrada é resultado das opções administrativas acerca da condução dos serviços públicos em questão.
Portanto, é possível identificar princípios fundamentais que orientam a política tarifária, completamente diversos daqueles que pautam o exercício da competência tributária para a estipulação das taxas.
O princípio fundamental é o da igualdade dos usuários, que impede que se imponha tarifa a quem não é usuário e cria obstáculos a que o usuário seja onerado pelo serviço em montante superior àquela parcela que lhe é imputável. Portanto, pelo princípio da isonomia utiliza-se, na fixação da tarifa, racionalidade e proporcionalidade como instrumento para refletir, tanto quanto possível, o uso individual do serviço pelo usuário, assim como para prevenir custos desnecessários, estimulando a eficiência. A ineficiência, em regra, não deve se imputada ao usuário, ou seja, ele não deve suportar os ônus da ineficiência do prestador, a qual não deu causa. [15]
A generalidade do custeio do serviço público, também tem estrita ligação com o princípio da igualdade. Pelo fato de todos os serviços públicos terem custo, àqueles chamados "gratuitos", são na verdade custeados pela coletividade, isto é, oneram a todos, inclusive aos não-usuários. Assim, de acordo com o princípio da igualdade, se faz necessário a imputação aos usuários, tanto quanto possível [16], os ônus econômicos decorrentes da utilização do serviço.
Também presente na estipulação das tarifas está o princípio da modicidade. [17] Segundo o qual a tarifa deve representar o menor custo possível, suficiente para amortização e remuneração do investimento realizado pelo concessionário. Os valores das tarifas devem ser "acessíveis aos usuários, de modo a não onerá-los excessivamente, pois o serviço público, por definição, corresponde à satisfação de uma necessidade ou conveniência básica dos membros da Sociedade". [18] Assim como ocorre no princípio da igualdade, a aplicação do princípio da modicidade será variável de acordo com a essencialidade do serviço. Os serviços considerados menos essenciais são menos afetados por esse princípio, enquanto os mais essenciais podem receber subsídios do Poder Público.
É necessário cautela na aplicação da modicidade das tarifas, pois o uso errôneo do princípio poderá acarretar a impossibilidade da prestação. Desse modo, a tarifa deve ser a menor possível, mas suficiente para viabilizar a prestação adequada do serviço. Se ainda assim, ela for excessivamente onerosa aos usuários, deve o Poder Público promover novas fontes de receita para o custeio de tais serviços.
Esse financiamento pelo Poder Público, através da promoção de novas receitas, está ligado ao terceiro princípio, o da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Para que se atinja a modicidade tarifária sem prejudicar a prestação do serviço, é necessária a remuneração do concessionário pelo Poder Público [19], para que assim, se estabeleçam as condições necessárias para a prestação adequada do serviço, sem onerar excessivamente o usuário.
Na estipulação da tarifa deve sempre ser considerada a eficiência na prestação do serviço. É necessário que se fixe a tarifa visando o estímulo à eficiência, pois em caso contrário, a ineficiência eleva a tarifa, onerando o usuário ou a coletividade (nos casos onde há subsídios públicos).
5.Reajuste e recomposição
Apesar de serem freqüentemente confundidos, o reajuste e a recomposição da tarifa são figuras distintas entre si.
O reajuste consiste, assim como a correção monetária, em ferramenta utilizada na preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Tenciona-se com ele, a alteração do valor a ser pago em função da variação do valor que determinava a composição da tarifa.
A relação entre as partes representam uma equação equilibrada, onde há a equivalência entre prestações recíprocas. Desse modo, durante toda a vigência do contrato de concessão, deve ser mantida a relação inicial de igualdade entre os encargos econômicos e a margem de lucro praticada pelo concessionário frente ao valor das tarifas cobradas.
Em decorrência disso, se os valores da prestação elevarem-se, também devem ser aumentados os valores das tarifas, mantendo-se assim a equação econômico-financeira inalterada.
Para que se evitem maiores transtornos no reajuste das tarifas, utiliza-se das cláusulas de reajuste nos contratos administrativos, as quais prevêem uma modificação automática no valor da remuneração do concessionário na proporção do aumento dos valores dos insumos. Tal modificação se faz através de fórmula estabelecida no contrato, usando índices oficiais ou de instituições de grande credibilidade, como a Fundação Getúlio Vargas.
As cláusulas de reajuste são, portanto, uma forma de precaução contra possíveis flutuações econômicas, mantendo sempre atual a tarifa, a fim de buscar a equivalência real entre as prestações e a remuneração auferida.
Afirma Celso Antônio Bandeira de Mello que:
[...] o reajuste configura hipótese em que a tarifa substancialmente não muda; altera-se, apenas, o preço que a exprime. Como persistem os mesmos fatores inicialmente levados em conta, a tarifa é apenas atualizada, a fim de acompanhar a variação normal do preço dos insumos, sem que se lhe agreguem acréscimos, pois não há elementos novos interferentes com ela. [20]
O art. 40, inciso XI da lei 8.666/93, coloca como requisito necessário do edital a indicação do critério de reajuste a ser utilizado, podendo ser adotados índices específicos ou setoriais. [21]
A recomposição, também conhecida como revisão, é utilizada subsidiariamente ao reajuste, ou seja, somente tem lugar quando o reajuste da tarifa não é eficaz na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. É uma reconsideração ou reavaliação do próprio valor original da tarifa, tomando em conta como adequado para enfrentar equilibradamente os encargos. [22]
Assim, a recomposição não se confunde com o reajuste, pois enquanto este está previsto no contrato por consenso das partes, para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial, aquela tem como função a restauração do mesmo equilíbrio, afetado por eventos não previstos pelos contratantes, que modificam de forma substancial a situação inicial da avença. Portanto, diferentemente do reajuste, a recomposição independe de previsão contratual e torna-o pertinente quando a equação econômica torna-se desigual, em conseqüência de eventos inimputáveis ao contratante.
O §5° do art. 65 da Lei nº 8.666/93 contempla a hipótese de recomposição (revisão) de preço, sempre que houver a criação, alteração, ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, apenas se ocorridas após a data da apresentação da proposta, e que comprovadamente repercutiram nos preços contratados.
O poder concedente deverá proceder à revisão da tarifa, para mais ou para menos, sempre que em decorrência da criação, alteração ou extinção de encargos legais ou qualquer tributo (salvo imposto de renda), houver modificação que implique, comprovadamente, impacto no equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Entendemos que haverá a necessidade de redução das tarifas, não apenas quando se evidenciar que a retribuição do capital excede os limites do razoável [23], mas sempre que a margem de lucro do concessionário exceder aquela prevista na proposta vencedora do processo licitatório. Haja vista o equilíbrio econômico-financeiro consistir na manutenção da relação entre encargos e remuneração do contratado, obrigações assumidas e compensação econômica durante toda a execução do contrato. Desse modo, o equilíbrio econômico-financeiro deverá ser restabelecido sempre que uma dessas variantes sofrer qualquer alteração, inclusive a majoração da compensação econômica do concessionário.
Insta salientar que não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta inicial do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta de tarifa a ser cobrada exageradamente baixa, a fim de vencer o processo licitatório, e após a vitória, pleiteie o aumento da remuneração.
É necessário ainda, como anteriormente mencionado, que a elevação dos encargos não tenha sido causada por conduta culposa imputável ao particular, mas sim por evento imprevisível. Caso haja imputabilidade de culpa ao particular, ou ainda, que o evento causador da elevação fosse previsível e o contratado não o previu, será impossível o pleito à alteração de sua remuneração.
A omissão do particular em formular proposta levando em consideração todas as hipóteses previsíveis, é interpretada contra si. Nesse caso não há que se falar em rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, pois se a ocorrência era previsível, está ela já abrangida como encargo.
A alínea "d" do mesmo art. 65 faz exceção a essa regra, admitindo expressamente o direito do restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato mesmo quando a ruptura derivar de eventos previsíveis, desde que imprevisíveis fossem suas decorrências.