Do positivismo jurídico na era da hermenêutica constitucional - Jus.com.br

Notas

Utilizar-se-á, no decorrer deste estudo, senão quando expressamente excepcionado, indistintamente as expressões "positivismo" e "positivismo jurídico", com a significação específica desta segunda, sem que se pretenda referir ao "positivismo filosófico". Aliás, neste sentido, é válida a advertência de que "a afirmação do liame entre o positivismo jurídico e o positivismo filosófico ou sociológico ensina muito pouco sobre as características do primeiro" (DIMOULIS, 2006, p. 67).
Levando-se em conta que, neste seara é comum a utilização da falácia do "homem de palha" (por ambos os lados do debate, diga-se de passagem), é útil ressaltar que são de pouco valor científico as inferências extremistas que se limitam a classificar o positivismo de mero dogmatismo exacerbado e de justificador dos absurdos nazistas, por exemplo, da mesma forma que em nada auxiliam as afirmações de que o pós-positivismo não passaria, supostamente, de um amontoado de devaneios ingênuos.
O modelo positivista não reconhece, portanto, a existência de fontes "naturais" ou "transcendentais" do Direito; vale dizer, os partidários do positivismo jurídico rejeitam a "dependência do ordenamento jurídico de elementos metafísicos e tendencialmente imutáveis, tais como os mandamentos divinos ou os imperativos da razão humana (DIMOULIS, 2006, p. 79).
Destaque-se que esta afirmação não implica em negação da existência de influência por parte da Moral e da Política no Direito (ou, ainda, da íntima relação que têm, principalmente, Política e Direito), o que será tratado mais detalhadamente nos capítulos seguintes.
Tomando-se a Ética, aqui, como o conjunto de regras tomado como válido por determinada comunidade, ou por determinada classe, sem se questionar, especificamente, a respeito de sua universalidade. Neste panorama, por exemplo, pode-se falar em Ética do Advogado, com referência aos valores que são eleitos por tal classe profissional, sem que sejam, necessariamente, válidos para outras diversas classes, em virtude de suas particularidades. A Moral, por outro lado, a partir do conceito ora trabalhado, é sempre universal, e nunca particular de uma determinada comunidade ou classe específica.
Há, aqui, outro ponto de destacada importância, já que, como visto, há autores que trabalham o conceito de Moral a partir da expressão do espírito subjetivo (MORA, 1978, p. 117), e não de um exercício de razão puramente objetiva.
Destaque-se, aqui, outro ponto de diferenciada importância. Se as influências culturais e religiosas, por exemplo, devem ser afastadas, o que deve substituí-las? Não deve ser, por certo, um suposto "senso natural", já que, na natureza, verbi gratia, as condutas promíscuas são comuns, ao mesmo passo que são tidas, sem grandes problemas, por "imorais", precisamente, ao que tudo indica, em virtude de construções culturais e religiosas, ou, simplesmente, por assim dizer, "anti naturais".
Também denominada, comumente, é verdade, de "aborto" de anencéfalos.
O que será melhor analisado no capítulo 4.
A respeito do que, aliás, não há consenso mesmo nos círculos médicos.
Neste particular (e apenas a título ilustrativo), são interessantes as ponderações de Kundera, na "Insustentável Leveza do Ser", quando afirma: "No começo do Gênese está escrito que Deus criou o homem para reinar sobre os pássaros, os peixes e os animais. É claro, o Gênese foi escrito por um homem e não por um cavalo. Nada nos garante que Deus desejasse realmente que o homem reinasse sobre as outras criaturas. É mais provável que o homem tenha inventado Deus para santificar o poder que usurpou da vaca e do cavalo. [...] bastaria que um terceiro entrasse no jogo, por exemplo, um visitante de outro planeta a quem Deus tivesse dito: ‘Tu reinarás sobre as criaturas de todas as outras estrelas’, para que toda a evidência do Gênese fosse posta em dúvida. O homem atrelado à carroça de um marciano – eventualmente grelhado por um habitante da Via-láctea – talvez se lembrasse da costeleta de vitela que tinha o hábito de cortar em seu prato. Pediria então (tarde demais) desculpas à vaca" (1995, p. 287, 288).
Se as proposições morais são imutáveis, é claro que a prevalência do Sistema Moral implica em um perfil conservador, e não na tendência de evolução social, como equivocada e ingenuamente poder-se-ia supor.
É claro que o tema é caracterizado pela complexidade, e que não se pretendeu, com estas considerações, esgotá-lo, nem, tampouco, estabelecer uma resposta definitiva.
Ressalte-se que o problema da "justiça" ou "injustiça" de um determinado ordenamento jurídico está ligada a um "julgamento subjetivo de valor" (KELSEN, 2000, p. 9), e que, portanto, aqui aplicam-se, com as devidas proporções, as considerações tecidas a respeito do problema da Moral.
Esta característica do Direito será melhor analisada no próximo capítulo, em que se tratará de suas relações com a Política.
É claro que a promoção de mudanças e de evolução é, também, uma das múltiplas funções que podem ser atribuídas ao ordenamento jurídico.
É importante destacar que não há consenso, entre os positivistas, a respeito da relevância do "fator democrático", já que se reconhece, comumente, a positividade de normas legisladas por entes políticos não eleitos, mesmo em Estados onde não vige o regime democrático (DIMOULIS, 2006, p. 255). Não se nega, todavia, a importância deste fator nos países onde o regime democrático é observado.
Aliás, é válido destacar que há respeitados autores alemães que atribuem ao Poder Judiciário, e não ao Poder Legislativo, como se poderia pensar, a responsabilidade pelos absurdos do nazismo, com referência expressa e literal, inclusive, ao antipositivismo e antiformalismo "primários da doutrina nazista" e ao "juiz-rei do povo de Adolf Hitler" (MAUS, 2000, p. 197).
Veja-se, v. g., que, já no início de 2009, era publicada, em revista de grande circulação nacional, sob o título "Toga em evidência", a notícia de que "a pauta do STF [...] continuará polêmica [...]. O tribunal vai decidir a legalidade da união entre homossexuais, o aborto de fetos com má-formação cerebral [...]" (AITH, 2009).
Mormente levando-se em conta, também, o aumento do número das chamadas "cláusulas abertas" positivadas, por exemplo.