SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – As controvérsias em torno do conceito de mérito; 3 – A teoria eclética de Liebman e o direito de ação; 4 – As condições da ação e o mérito; 5 – A teoria da asserção; 6 – Breve nota sobre o sistema processual alemão; 7 – Conclusões; 8 – Referências bibliográficas.
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Na década de 1990, Celso Agrícola Barbi (1998, p. 23) afirmou sobre a teoria eclética que "a construção de Liebman, apesar de sua engenhosidade, não resiste a uma análise mais aprofundada." O presente trabalho constitui um estudo crítico da teoria italiana adotada pelo Código de Processo Civil brasileiro de 1973, direcionado à análise das condições da ação, verdadeiros obstáculos legais para acesso à jurisdição.
Nesta pesquisa, investigamos sobre os conceitos tradicionais de mérito e ação, natureza jurídica das condições da ação e o momento apropriado para apreciá-las. E ainda, sobre a vantagem na manutenção de um duplo juízo de admissibilidade formal, composto pelos pressupostos processuais e as condições da ação. [01]
2 – AS CONTROVÉRSIAS EM TORNO DO CONCEITO DE MÉRITO
Sobre o significado de mérito, a divergência não é apenas doutrinária, mas também legislativa. Conforme ressalta José Marcos Rodrigues Vieira (1998, p. 92), "o legislador brasileiro teve extremo cuidado ao evitar definir o mérito." Para ele, nosso CPC oferece duas idéias sobre mérito: a de pedido (no art. 330, sob a epígrafe de lide, no julgamento antecipado) e a de direito material (pela exclusão das preliminares, segundo o art. 301). A rigor, portanto, são três as idéias de mérito fornecidas pelo Código: pedido, lide e direito material. A doutrina apresenta ainda diversos conceitos distintos de mérito. [02]
Dentre os processualistas pesquisados, quem desenvolveu o mais coerente raciocínio para formulação do conceito de mérito foi Marcelo Cunha de Araújo. Segundo ele (ARAÚJO, 2001, p. 186), mérito é a situação jurídica criada pelo autor em torno do pedido, situação esta que constitui representação do conflito de interesses extraprocessual (relação jurídica externa). O aspecto volitivo desta situação jurídica é o pedido e o aspecto subjetivo são as partes, limitadas pelo pedido.
O referido conceito é preciso, pois não restringe o significado de mérito ao pedido mediato (res in judicium deducta) e o relaciona com o Princípio da Tríplice Identidade, ou seja, aos três elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido). A crítica que pode ser feita a ele deriva da mesma repreensão de certos estudiosos ao conceito carneluttiano de mérito. Para Enrico Tullio Liebman, o conflito "pode não estar inteiramente reproduzido no processo" e, para Piero Calamandrei, "a lide não é essencial ao processo, na medida em que este pode ser necessário." (BEDAQUE, 1991, p. 59). [03]
Os vários conceitos de mérito transcritos, apesar de destoantes, possuem um traço comum: a menção, ao menos de forma indireta, à relação jurídica que se estabelece no âmbito externo do processo, composta por três elementos (partes, fato jurídico e objeto). Relação, portanto, pré-processual, de direito material. A partir da análise dos elementos dessa relação extraprocessual, desenvolveremos um estudo sobre a natureza jurídica das condições da ação.
3 – A TEORIA ECLÉTICA DE LIEBMAN E O DIREITO DE AÇÃO
Para compreender o direito constitucional de ação [04] é necessário verificar o conteúdo das teorias concreta, abstrata e eclética, cada uma delas fruto de desenvolvimento histórico da ciência jurídica, com maior ou menor aproximação do direito material ao direito de deflagrar a atividade judiciária.
A primeira teoria, de cunho privado, sustenta-se na idéia de ação como direito concreto, ou seja, somente cabível a quem tem razão (titular do direito material afirmado). Define-se, portanto, como direito à obtenção uma sentença favorável. A teoria abstrata afasta o direito de ação do direito material e o define como direito ao pronunciamento jurisdicional, independentemente do seu conteúdo, favorável ou não (equipara direito de ação ao direito de petição).
Visando conciliar os argumentos lançados pelos defensores das teorias abstrata e concreta, Liebman formulou a denominada teoria eclética, consagrando as condições da ação como uma zona comum entre os planos processual e material, um "filtro", impedindo o acesso à jurisdição, quando faltassem requisitos legais indispensáveis para o alcance de resultados satisfatórios (importante salientar que a sentença de carência não teria para o professor italiano natureza jurisdicional). (GOMES; SILVA, 2002, p. 116-117). [05]
Tal formulação, segundo informa Eugênio Pacelli de Oliveira (2004, p. 77), poderia distinguir ‘direito de petição’, amplamente assegurado aos cidadãos em face do Estado, de ‘direito de ação’, cujo exercício se submeteria a requisitos, sem os quais a provocação da atividade jurisdicional estaria obstada. Em suma, a teoria eclética surgiu como uma "mitigação do direito, abstratamente assegurado a todos, à provocação da jurisdição." (OLIVEIRA, 2004, p. 77).
Liebman argumentou, num primeiro momento, que a aferição das condições da ação dependeria sempre de instrução processual [06], ou seja, não poderia ocorrer mediante cognição sumária (WATANABE, 1987, p. 63) [07] O célebre processualista italiano não admitiu, no início, a análise hipotética dos requisitos para exercício da jurisdição. Sustentou que sua apuração deveria ocorrer in concreto. [08]
A doutrina brasileira, para sustentar esse raciocínio, passou a distinguir duas modalidades de ação: uma delas considerada abstratamente e outra tida como "ação exercida", que seria a ação "concretizada pela demanda da tutela jurídica processual." Em função desta última é que foram concebidas as condições da ação (WATANABE, 1987, p. 55) [09]
Como a doutrina eclética foi elaborada para mitigar a suposta liberdade exagerada de acesso à jurisdição decorrente da teoria abstrata, natural que desenvolvesse um óbice ao exercício do direito de ação. Entretanto, foi preciso vislumbrar um "segundo direito de ação", apto a legitimar o condicionamento do seu exercício.
Esta nos parece, com o merecido respeito, uma construção doutrinária que em nada contribui para o avanço da ciência processual.
Difícil negar que a ciência jurídica avança para facilitação do gozo de prerrogativas fundamentais, e não o contrário. Há evidente retrocesso jurídico quando o Estado, ao invés de endossar a (louvável) separação entre direito de ação e direito material (afirmada pela teoria abstrata), caminha no sentido oposto, repudiando essa histórica conquista.
Atento à referida distinção conceitual, incidente sobre o mesmo instituto (direito de ação), o professor Rosemiro Pereira Leal (1999, p.143) explica que há um direito de ação, entendido como "direito de movimentar a jurisdição", constituindo um direito-garantia constitucional (art. 5º, XXXV) incondicionado. Essa prerrogativa é equivocadamente reproduzida, em nível infraconstitucional, por interpretação do art. 3º do CPC, que preceitua que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade."
Aquilo que é denominado "ação exercida" por Watanabe, configura, na realidade, procedimento, "cuja formação e desenvolvimento válido e regular dependerão de cumprimento de pressupostos e requisitos condicionantes endoprocessuais e não o direito de ação que tem fonte constitucional incondicionada." (LEAL, 1999, p.143). [10]
Se o devido processo constitucionalizado deve ser compreendido como "espaço institucional argumentativo de testabilidade procedimental infinita e comprobatória da validade dos conteúdos da legalidade vigorante" (LEAL, 2002, p. 35), o meio de deflagrá-lo perante um órgão jurisdicional, que é o exercício do direito de ação, não pode estar, como defendem alguns, "necessariamente vinculado a uma situação da vida, de direito material." (BEDAQUE, 2006, p. 82). [11]
Parece claro, portanto, que a técnica de estabelecer condições prévias para o exercício do direito fundamental de acesso à jurisdição segue na contramão do movimento doutrinário que busca aprimorar o sistema processual, "defendendo o alargamento da via de acesso ao Judiciário nos estudos e propostas pela inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade do processo." (VARGAS, 2002, p. 149). Pensar o contrário significa admitir que a teoria imanentista do direito de ação (de cunho essencialmente privado), consagrada no art. 75 do vetusto Código Civil de 1916 [12] ainda encontra amparo em nosso sistema jurídico.
4 – AS CONDIÇÕES DA AÇÃO E O MÉRITO
José Carlos Barbosa Moreira (1988, p. 199) reconhece como "conquista irreversível da moderna ciência do processo a distinção entre o mérito da causa e as chamadas ‘condições da ação’." Machado Guimarães (1969, p. 96), discípulo direto de Liebman, sustenta que "a carência de ação nada tem a ver com a eventual inexistência do direito subjetivo afirmado pelo autor (hipótese de improcedência da ação)."
Ousamos discordar de tais entendimentos, em que pese nossa sincera admiração pelos referidos mestres. Afora a imprecisão terminológica da expressão "condições da ação", incompatível com o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV), outras críticas fazem-se pertinentes.
Como um segundo requisito formal de admissibilidade do processo (ao lado dos pressupostos processuais de existência e validade), as condições da ação foram inicialmente concebidas como um filtro, um meio de demarcar o que era ou não atividade jurisdicional. (GOMES; SILVA, 2002, p. 116)
São três as condições da ação no Processo Civil: legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir. [13]
A legitimidade diz respeito à compatibilidade existente entre a situação da parte na relação processual e a sua situação na relação jurídica externa (o exequente de uma nota promissória deve ser titular do crédito representado no título). [14]
Possibilidade jurídica do pedido significa a inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que torne inviável o pedido (DIDIER JÚNIOR, 2005, p. 223) (pedido como aspecto volitivo da representação do conflito de interesses extraprocessual). Nosso Código Civil proíbe a cobrança de dívida decorrente de jogo ou aposta, no seu art. 814.
É fato digno de menção que Liebman, em 1970, ao publicar a 3ª edição do seu Manuale, afastou esse requisito como condição da ação, pelo menos no que concerne à realidade jurídica italiana. Seu exemplo de impossibilidade jurídica era o divórcio, que, naquele ano, foi legalizado na Itália. Passou a enquadrá-la no conceito de interesse de agir. (DIDIER JÚNIOR, 2005, p. 222)
A terceira condição da ação, o interesse de agir, requer maior atenção. Para Lopes da Costa (1959, p. 52), "O conceito de interesse jurídico, expresso de modo geral, é aquela utilidade que se pode tirar da atividade do órgão da jurisdição." A posição do saudoso processualista mineiro nos parece irretocável. A noção de interesse processual conduz sempre à verificação sobre a vantagem obtida com a prestação jurisdicional (realizada mediante dispêndio de recurso público e privado). [15] E é justamente a situação fática objetiva ocorrida fora do processo e posteriormente transportada para seu interior (causa de pedir remota) [16], revelando utilidade na intervenção do Estado, que aponta o interesse de agir.
Exposto o conteúdo das condições da ação, extraímos o seguinte: cada uma delas é identificável com um dos elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido) que, por sua vez, constituem o reflexo processual dos elementos que compõem a relação jurídica pré-processual de direito material (definidora do mérito, conforme salientado no item nº 2).
Fazendo, portanto, um raciocínio lógico, não há como separar condições da ação e mérito.
Calmon de Passos (1998, p. 217), ao discorrer sobre o problema, assevera que a impossibilidade jurídica é uma das formas de improcedência prima facie [17] e Galeno Lacerda (1990, p. 88), em seu clássico Despacho Saneador de 1953, já sustentava que a decisão judicial referente à possibilidade jurídica e à legitimação para a causa significa julgamento do mérito do pedido, relativamente a seus fundamentos de direito.
Quanto ao interesse jurídico, fundamento do pedido, o professor gaúcho destaca (1990, p. 88) que o mesmo deve ser amparado por lei e, "nesse sentido, ele se confunde com a possibilidade jurídica e a legitimação para a causa. A decisão a respeito versará sobre o mérito." Lopes da Costa (1959, p. 52) sustenta que o interesse jurídico pressupõe uma lei que atribua a certa pessoa o bem pretendido e que a pessoa que invoca a tutela judiciária deve ser a mesma a quem a lei atribui o bem (titular do direito). Por seu turno, Calmon de Passos (1998, p. 226) ensina que "dificilmente a falta de interesse processual ocorre desacompanhada da falta de legitimação, ou da falta de possibilidade jurídica do pedido."
A nosso ver, se for concebível falar em condições da ação, todas elas se resumem numa só: interesse-utilidade. A causa de pedir remota, representada pela situação fática que fundamenta o pedido do autor, pressupõe autorização legislativa e congruência entre a pessoa que figura na relação jurídica externa (de direito material, repita-se) e a parte na relação processual. Com isso, inexistindo possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad causam, tem-se ausência de interesse de agir, pois em ambas as situações a resposta jurisdicional pretendida é inapta a proporcionar vantagem para o demandante.
Hoje, a distinção entre mérito e condições da ação só tem razão de existir porque nosso sistema é taxativo ao diferenciar os efeitos jurídicos advindos da sentença de carência e de improcedência. Celso Barbi (1998, p. 17) critica veementemente tal distinção que para ele é "inteiramente inútil" e "nenhuma vantagem existe, especialmente se se comparar com os riscos que as divergências trazem."
Ao analisar os efeitos de uma sentença de carência, verificamos que sua eficácia supostamente "interna" gera, na verdade, coisa julgada material e não formal. Queremos dizer com isso que não é possível, por exemplo, que uma parte ilegítima corrija a irregularidade processual e entre novamente com a "mesma demanda". Isso porque se, por exemplo, o pólo ativo ou passivo for regularizado, tem-se demanda nova (e não a antiga demanda corrigida, conforme sustentam alguns, por interpretação do CPC). Modificado um dos elementos da ação (partes, causa de pedir ou pedido), obtém-se nova situação processual. Não se há falar, portanto, que somente o julgamento de improcedência impede nova discussão da mesma causa.
Sustentamos, portanto, que a teoria eclética obstou equivocadamente o acesso à jurisdição para aquele que é "carecedor de ação", sob a justificativa de economia processual. O equívoco mostra-se evidente quando se percebe que o processo existe para apreciar a alegação de lesão ou ameaça a direito, não sendo correto exigir do autor a demonstração antecedente (ou melhor, pré-processual) de titularidade do direito. Caso contrário seria despiciendo o processo de conhecimento, bastando sempre ao autor ingressar com uma ação executiva. Em outras palavras, a existência ou não do direito material (leia-se: presença ou não das condições da ação) é uma informação obtida através do processo (intraprocessual), que não pode servir como óbice à deflagração da ação. Para tanto, frisamos, basta a alegação do autor acerca do direito.
5 – A TEORIA DA ASSERÇÃO
A teoria eclética, ao condicionar a apreciação das condições da ação à prévia instrução processual, ocasionou grave inconveniente para os juízes que se viram diante da situação em que se descobre, após a instrução, faltar uma dos aludidos requisitos. Hipótese da ação reivindicatória, em que se apura a posteriori que o autor não é proprietário. Nesse caso, surge a dúvida: deve o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito por falta de legitimidade ativa (CPC, art. 267, VI) ou julgar improcedente o pedido porque o autor não é titular do direito material afirmado? Segundo Marinoni (1996, p. 120), "podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso é de carência de ação está muito mais perto do concretismo do que pode imaginar."
Atentos a esse detalhe e preocupados em se afastar da teoria concreta, propuseram vários defensores da teoria eclética (dentre eles seu próprio criador) uma nova construção jurídica: a teoria da asserção ou teoria della prospettazione, segundo a qual o juiz deve verificar a presença das condições da ação in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações do autor e sua comparação com os documentos juntados (WATANABE, 1987, p. 64).
Conseqüência prática do seu emprego é a delimitação de um momento procedimental específico para que o juiz se pronuncie sobre a carência. Extrapolado esse limite temporal, a questão não é mais de falta de condição da ação, mas de improcedência.
Machado Guimarães (1969, p. 102-103) relata que, em "memorável conferência pronunciada em 29 de setembro de 1949", Liebman ensinou que todo problema pertinente às condições da ação "deve ser proposto e resolvido, admitindo-se, provisoriamente e em via hipotética, que as afirmações do autor sejam verdadeiras; só nesta base é que se pode discutir e resolver a questão pura da legitimação ou do interesse." Esse é um dado particularmente significativo, pois demonstra que o idealizador da teoria eclética passou a adotar a chamada teoria da asserção.
Não obstante a justificativa de que esse novo método de análise das condições da ação traria economia, impedindo a continuidade de um processo manifestamente inútil (BEDAQUE, 1991, p. 51), respeitáveis estudiosos brasileiros repudiaram a teoria della prospettazione, justamente por reputarem inexistente qualquer separação entre as condições da ação e o mérito da causa. Fábio Gomes e Ovídio Baptista (2002, p. 127), após destacarem o "comprometimento ideológico" da teoria eclética com "um sentimento conservador e autoritário", criticaram a posição de Liebman quanto à análise hipotética das condições da ação (teoria da asserção) pois a mesma, no caso, levaria à "desastrosa conseqüência de bastar ao autor da demanda mentir para adquirir o direito à jurisdição."
Interessante contraponto crítico provém de Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 317), um discípulo direto de Liebman, porém esclarecido opositor da teoria da asserção (dedica a ela um tópico de suas Instituições, sob o pitoresco título de "repúdio à teoria da asserção").
Para o professor da Universidade de São Paulo, a tese de reconhecimento das condições da ação in statu assertionis é arbitrária e conduz a incoerências, "que desmerecem desnecessária e inutilmente o sistema." A crítica de Dinamarco deriva do entendimento de que as condições da ação são nitidamente separadas do mérito e, principalmente, de que a verificação da sua existência só pode ocorrer mediante atividade instrutória. Nunca à luz do afirmado na petição inicial (opção pela "teoria do acertamento"). O curioso desse posicionamento é que ele ressalta a desvinculação de Dinamarco de seu antigo professor e desconsidera a associação do referido raciocínio à teoria concreta do direito de ação.
À guisa de conclusão deste item, assumimos uma posição que coaduna com nosso entendimento até aqui manifestado em relação às condições da ação. Considerando inviável separá-las do mérito (porque vinculadas à relação material externa, pré-processual), não há como concordar com um artificialismo ainda maior, que é a teoria da asserção.
Vejamos dois argumentos que reputamos essenciais: em primeiro lugar, a referida teoria foi sustentada pelo precursor da teoria eclética porque ele e seus discípulos foram surpreendidos por um inconveniente incontornável (a vinculação das condições da ação ao mérito da causa e consequente aproximação da teoria concretista). [18]
Além disso, se o objetivo da teoria da asserção é assegurar certa dose de coerência e economia processual, correto seria admitir o julgamento de improcedência prima facie (uma espécie de julgamento antecipado da lide, nos moldes do art. 330 do CPC), com produção de coisa julgada material, diante da falta de uma das condições da ação, raciocinando o juiz hipoteticamente acerca dos fatos narrados pelo autor na petição inicial. A decisão, passível de apelação, encerraria um processo inútil, seria definitiva, com possibilidade de ajuizamento de ação rescisória (art. 485 do CPC), proporcionando substancial benefício para o réu. [19]