Da Iniciativa da Ação Penal
Vivemos, sem dúvidas, em uma sociedade de risco, decorrente da nossa opção por um modelo econômico surgido na Revolução Industrial, "que organiza produção de bens por meio de um sistema de livre concorrência mercadológica" [23]. No entanto, pontua Pierpaolo Cruz Bottini, "a presença do risco como fator nuclear da ordem econômica e social, e suas características de alto potencial lesivo, dificuldade de medição, e de reflexividade (efeito bumerangue) acarretam à sociedade uma sensação de insegurança coletiva, intensificada pela ação de meios de comunicação de massa e pela desintegração de pautas de confiança e de expectativa no agir. As estruturas que fundamentam o modelo social atual, e que garantem a sua sobrevivência e reprodução, são responsáveis pelo desenvolvimento do risco. O fator indispensável para a manutenção da estrutura social – o risco – coincide com o seu próprio fator de desequilíbrio". [24]
Além de pertencermos a uma sociedade insegura, capitalista e baseada na livre concorrência, decorrendo, naturalmente, diversos efeitos no campo patrimonial, o Estado proíbe a auto defesa, assumindo o monopólio da distribuição da justiça. Portanto, "qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser levada ao conhecimento do Estado-juiz" [25] e com isso surge o direito subjetivo de agir, acionando o Estado para que solucione conflitos de interesses resistidos. Nasce assim o direito de ação, "para que se reclame ao Estado uma providência jurisdicional cabível" [26], seja de que natureza for. O fundamento jurídico constitucional do direito de ação está expresso no art. 5º, XXXV, que determina que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça ao direito".
O complexo normativo existente na sociedade estabelece limites à nossa conduta e aos infringirmos os seus preceitos nos sujeitamos às sanções previstas, que poderão ser de natureza civil, administrativa ou penal. Tourinho Filho [27] ministra que "se a infração penal ofende gravemente a ordem ético-jurídica e sendo o dever precípuo do Estado defendê-la, permanece claro que o direito de punir lhe pertence como uma das expressões mais características da sua soberania. Ao impor a todos quantos se encontrem no seu território a observância de normas penais, surge para o Estado o direito de punir em potencial, um direito de punir em abstrato. E a esse direito corresponde o dever de todos de absterem-se de realizar a conduta prevista em lei como infração penal".
O direito de agir (subjetivo) para exigir que o Estado aplique o direito (objetivo), diante de uma transgressão aos limites impostos por uma norma comportamental, só é possível com o exercício do devido processo legal (garantia constitucional), consubstanciando-se, ao final, no direito estatal de punir. Mirabete assegura que "sendo o crime um fato que lesa direitos do indivíduo e da sociedade, cabe ao Estado reprimi-lo com o exercício do jus puniendi. O direito subjetivo de punir, que é mais o dever de punir, não é ilimitado, vinculando-se o Estado ao direito objetivo, tanto na imputação, circunscrita aos fatos típicos, como nas penas a serem aplicadas. Além disso, para exercitar o direito de punir é necessário que haja processo e julgamento, já que não pode o Estado impor, arbitrariamente, a sanção". [28]
A legitimidade ativa ad causam para o exercício da ação penal, segundo o nosso ordenamento, é possível em três circunstâncias: a iniciativa pública incondicionada; a pública condicionada e a privada. A regra estabelece que a ação penal seja sempre pública de iniciativa pública, ou seja, incondicionada ou condicionada à representação, salvo quando a lei a declara privativa do ofendido (art. 100). A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido (art. 100, §1º).
Portanto, para toda conduta que transgride o ordenamento penal a ação será sempre de iniciativa pública incondicionada, salvo quando a lei exigir a representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. Mais excepcional, ainda, é a possibilidade, que também tem que vir expressa, de se iniciar privadamente uma ação penal. É exatamente nesse ponto que enfrentamos outras grandes incoerências, que há muito tempo já deveriam estar superadas.
Nos crimes patrimoniais, por exemplo, existe a possibilidade de se iniciar uma ação penal de todas as três formas permitidas. Tomando o direcionamento da regra do artigo 100 do Código Penal ou do artigo 24 do Código de Processo Penal, ou seja, pela exceção, se inicia uma ação penal condicionada à representação apenas nos crimes de furto de coisa comum (§2º do art. 156) e outras fraudes (parágrafo único do art. 176). Já a iniciativa por ação penal privada é permitida expressamente nos crimes de alterações de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não forem cometidos com violência (§3º do art. 161); dano simples, dano qualificado cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima e a introdução ou abandono de animais em propriedade particular (art. 167); e, por fim, fraude à execução (parágrafo único do art. 179). Nos demais, para todos os crimes, a iniciativa é sempre pública incondicionada.
Há de se indagar qual foi o critério que o legislador elegeu para considerar que um crime contra o patrimônio possa ter a iniciativa da ação penal incondicionada, condicionada à representação ou privada. Se a primeira hipótese é a regra, o que importa na diferenciação das demais? Quais são os argumentos que embasaram essa determinação?
Certamente podemos, desde logo, afastar os casos de crimes complexos, onde se protege dois ou mais bens jurídicos, como, por exemplo, nos casos de roubo (art. 157), extorsão (art. 158) e extorsão mediante seqüestro (art. 159), em que o objeto jurídico além do patrimônio (propriedade e posse), alcança a "integridade física, a vida, a saúde e a liberdade individual". [29] Por óbvio, que nestes casos não se protege unicamente o patrimônio, há direitos indisponíveis lesionados. Nada mais natural, portanto, que o Estado assuma sozinho o ônus de iniciar uma ação penal. Os elementos que informam a culpabilidade no próprio tipo justificam tal iniciativa.
O mesmo não se pode assegurar certeza com relação aos demais tipos dos crimes patrimoniais. Assim, na apropriação indébita acidental de coisa alheia havida por erro, caso fortuito ou força da natureza, crime previsto no art. 169, caput, cuja pena é de detenção de apenas um mês a um ano, a iniciativa da ação penal é publica incondicionada. Ora, o sujeito passivo do delito é o particular que teve o seu bem apropriado por erro, caso fortuito ou coisa da natureza e o legislador, assim, não quis saber se há ou não interesse do proprietário ou possuidor em retomar o seu bem, ou a que ponto isso de fato representa uma lesão ao seu patrimônio. Como se trata de iniciativa de ofício, mesmo que não haja nenhuma manifestação do proprietário, se um terceiro noticiar as autoridades, a ação penal pode ser iniciada com todas as suas conseqüências. Trata-se de uma intervenção arbitrária e antiquada.
Tal fato, a iniciativa incondicionada da ação para o delito de apropriação acidental de coisa alheia, se torna mais evidente, quando o legislador comina, como contraponto, para o dano qualificado por motivo egoístico ou para aquele dano que causou prejuízo considerável à vítima (art. 163, IV) a possibilidade de se proceder mediante ação penal privada. Ora, aqui o prejuízo é considerável, de grande monta, ou o crime foi cometido por motivo egoístico, mas mesmo assim o legislador optou, sem qualquer critério, pela ação penal de iniciativa privada. O elemento subjetivo do tipo que no dano é de destruir, inutilizar, enquanto que no crime do artigo 169 é de apropriar-se de coisa alheia que veio ao seu poder, não justifica, por si, essa diferenciação.
No mesmo sentido podemos argumentar com relação ao furto (art. 155), cuja iniciativa é incondicionada, comparando-se com a conduta de fraudar a execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas – crime de fraude à execução (art. 179), de iniciativa meramente privada. Qual seria de fato a conduta mais grave, mais reprovável? Por que qualificar a simples subtração em detrimento da fraude processual, que sabemos ter muito mais poder ofensivo, e que comporta não só lesão ao particular como também ao interesse público, em razão de ofensa à própria administração da Justiça? Procurando encontrar a lógica, estabelecer uma diferenciação conceitual, nos deparamos com uma inusitada ausência de explicação.
Ademais, estamos argumentando sobre bens de origem patrimonial, derivados da propriedade e da posse, direito absoluto, garantido constitucionalmente. Não é razoável que qualquer ação penal, nos casos dos crimes contra o patrimônio, salvo os crimes complexos, se inicie de forma incondicionada, sem a manifestação explícita do titular do bem que se procura tutelar. No fundo, quando estabelecemos uma linha de aproximação de todos os tipos penais previstos para os crimes contra o patrimônio, encontramos um mesmo resultado: a perda patrimonial seja ela ocorrida pela subtração, usurpação, destruição ou inutilização, apropriação e alienação ou desvio de um bem móvel ou imóvel. Trata-se, no fim, de perda patrimonial, nada mais, o que nos remete ao caráter sancionatório do direito penal, no tocante aos delitos patrimoniais, destacado por Heleno Fragoso.
Ao se estabelecer formas de se iniciar uma ação penal diferenciada, para a proteção do mesmo bem jurídico (patrimônio), deveria haver uma forma mais racional adotada pelo legislador e não tão discricionária e sem conteúdo. Os exemplos se sucedem: o crime de outras fraudes (art. 176) consiste em "tomar refeições em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recurso para o pagamento". Para tanto, tem a previsão de uma pena de detenção de quinze dias a dois meses. Trata-se, obviamente, de um crime patrimonial, que pode ocorrer diante de diversas situações. Nada melhor do que o legislador transferir ao titular do patrimônio lesado pela ausência do pagamento da refeição, da diária ou da passagem a decisão de acionar ou não o Estado através de uma representação, para que esse possa postular a pena correspondente ao delito praticado. A decisão será sempre do titular do direito lesionado.
Neste delito, em particular, o legislador andou muito bem, adotando a representação (parágrafo único do artigo 176), o que só faz ressaltar a incoerência com relação aos demais. Por que tantos critérios se estamos, de fato, trabalhando sempre com a mesma natureza de resultados na conduta lesiva?
Diversos doutrinadores oferecem uma razoável explicação para a ocorrência das três formas possíveis de se iniciar uma ação penal. Disseca-se o instituto, mas não a razão de ter sido elegida essa ou aquela iniciativa nos crimes patrimoniais. Assim, "por considerar os efeitos mais gravosos aos interesses individuais, o Estado atribui ao ofendido o direito de avaliar a oportunidade e a conveniência de promover a ação penal". [30] Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "na ação penal pública condicionada há uma relação complexa de interesses, do ofendido e do Estado. De um lado, o direito legítimo do ofendido de manter o crime ignorado; de outro o interesse público do Estado em puni-lo: assim não se move sem a representação do ofendido, mas iniciada a ação pública pela denúncia, prossegue até o final sob o comando do Ministério Público". [31] Talvez esse seja o ponto de equilíbrio que necessitamos ao tratarmos dos delitos patrimoniais.
Eugenio Pacelli [32] contribui, nesse sentido, ao assegurar que de fato a persecução penal evidencia sempre o interesse público, mas "há casos em que outra ordem de interesses, igualmente relevantes, devem ser tutelados pelo ordenamento processual. Trata-se de proteção da vítima de determinados crimes contra os deletérios efeitos que, eventualmente, podem vir causados pela divulgação pública do fato. Por isso, em razão do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a ela o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico, etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso".
Tourinho Filho defende que "às vezes, o Estado, embora considerando o interesse da repressão, leva em conta outros interesses, ou outras situações. Às vezes, o delito cometido afeta tão profundamente a esfera íntima e secreta de um indivíduo, que o Estado, em face da gravidade, faz respeitar a vontade da vítima ou de quem legalmente a represente, evitando, assim, que a intimidade ferida pela infração o seja novamente pelo strepitus fori (v. Sebastian Soler, Derecho, cit., v.2, p. 500). Nesses casos, adverte o insigne Frank, surge um conflito de interesse entre a necessidade da repressão e o respeito à intimidade pessoal. O Estado prefere, então, deixar ao arbítrio do ofendido a apreciação dos interesses familiares, íntimos e sociais que podem estar em jogo. Concede-lhe o Estado o direito de julgar da conveniência ou inconveniência da propositura da ação". [33]
O Código Penal, em uma tentativa de abrandar as conseqüências de se generalizar a iniciativa da ação pública incondicionada nos crimes patrimoniais, prevê escusas absolutórias, isentando de pena quem os cometer em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal, do ascendente ou do descendente. No mesmo sentido, condicionou o Estado o seu poder repressivo, exigindo a representação da vítima do delito patrimonial, somente quando for cônjuge judicialmente separado, irmão, tio ou sobrinho, com que o autor do fato habite. As duas possibilidades são, no entanto, dependente de o delito não ter sido cometido com violência ou grave ameaça (crimes complexos), ou se a vítima tiver sessenta anos ou mais (art. 183).
Contudo, há de se argumentar o porquê dessa enumeração aleatória. Por exemplo, por que o tio ou o sobrinho que com eles esteja o autor do fato habitando? E o primo muito próximo, um filho de criação, um namorado, o vizinho de muitos anos, o cunhado, um empregado doméstico, um amigo, ou o próprio tio ou o sobrinho que more em outra casa, além de tantas outras pessoas que comumente preenchem os laços afetivos da maioria da população? Para isso não existe solução, ou se reconhece que a necessidade de se generalizar o condicionamento da iniciativa da ação penal ou vamos continuar fraudando as estatísticas e deixando de comunicar as autoridades delitos de iniciativa incondicionada, porque totalmente em desacordo com os interesses da intimidade familiar e/ou dos relacionamentos sociais mais caros e próximos. O núcleo familiar e o de relações pessoais são complexos e muitas vezes se confundem. Por que passivamente estamos aceitando essa intervenção do Estado, sem que nada até hoje seja feito?
A intimidade e a vida privada, levantadas por Tourinho Filho, têm proteção constitucional (art. 5º, X), e, como se não bastasse, dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos que "ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família" (art. 11.2).
Assim, diante de um furto (ação penal incondicionada), cometido por um filho de um vizinho, podemos nos deparar com a seguinte situação: se o furto ocorreu em uma residência cujas famílias mantém laços sócio-afetivos, esse sentimento que os unem e podem revelar a compreensão circunstancial do fato criminoso não pode ser desrespeitado pelo Estado, como se estranho fossem. Há aqui, que se prestigiar a manifestação de inconveniência de quem foi lesionado pela conduta delituosa, evitando-se o inicio de uma ação penal de forma incondicionada.
Ao contrário, se para outra determinada família, sem laço afetivo-social com o infrator, a conduta causar repulsa e não for circunstancialmente compreendida, teremos um excelente instrumento para compormos os interesses divergentes em todos os espectros, fazendo a devida comunicação oficial da ocorrência do fato delituoso por meio da representação. Se, permanecermos aceitando essa intervenção estatal sem nenhum critério, estaremos tratando situações de fato não idênticas com a mesma solução jurídica de intervenção, permitindo a possibilidade de ocorrer conflitos entre famílias que poderiam resolver o problema por outra abordagem, inclusive com muito mais possibilidade de êxito.
Ademais, para fugir a essa imposição abusiva simplesmente as vítimas deixam de comunicar a ocorrência de qualquer delito de ação incondicionada, especialmente os de natureza patrimonial. Seria mais simples e justo, apenas transferir para o titular do bem jurídico lesionado, a manifestação de vontade sobre a questão penal, como ocorre naturalmente nas esfera cível.
Pode-se, ainda, argumentar, que se de fato as vítimas motivadas por sentimentos pessoais deixam de comunicar a ocorrência de um crime de ação pública incondicionada, nada impede que terceiros o façam, como que um traço comportamental importado do nosso passado recente (da Constituição de 1824 até a Constituição de 1946, inclusive), em que se podia propor a chamada ação penal popular, quando qualquer um do povo, mesmo que não tenha sido lesionado pela conduta delituosa, poderia propor uma ação penal nos casos específicos, que era "relacionada diretamente com o interesse público e indiretamente com o interesse individual" [34]. Merece relevar o fato de que o nosso Código Penal foi concebido ainda nesse ambiente intervencionista.
Existem, também, outros argumentos, defendidos por Eugenio Pacelli, que precisam ser registrados. Além de uma questão pragmática, "se o ofendido não dispuser confirmar em juízo a ação dificilmente chegará a um bom termo" [35], trata-se da própria constatação da lesividade [36] efetivada pelo proprietário ou possuidor do bem, que justificariam a manifestação do ofendido. Se para esse a lesão não tem relevância, porque haveria para a sociedade, de modo a justificar uma ação pública incondicionada, por exemplo, no crime de furto (art. 155) ou de apropriação de coisa achada (art. 169, II)?
Analisando esses aspectos sobre o pondo de vista do direito material, Zaffaroni e Pirangeli ensinam que o "acordo é uma forma de aquiescência que configura uma causa de atipicidade, mas que deve ser cuidadosamente diferenciada do consentimento, que só pode ser um limite a alguma causa de justificação. O acordo é precisamente o exercício da disponibilidade que o bem jurídico implica, de modo que, por maior que seja a aparência de tipicidade que tenha a conduta, jamais o tipo pode proibir uma conduta para qual o titular do bem jurídico tenha prestado a sua conformidade".
Assim, se processualmente é fundamental a manifestação de vontade da vítima que teve o seu direito disponível lesionando, como condição de procedibilidade para a ação penal, materialmente, nos casos dos crimes patrimoniais em especial, não se pode prescindir dessa manifestação para se caracterizar ou não a aquiescência do prejudicado, com relação à possibilidade de dispor do bem jurídico em questão.
Nos crimes patrimoniais, de acordo com a sistemática adotada por nosso Código Penal, ainda na vigência da Constituição de 1937, o exercício da ação penal incondicionada, salvo nos crimes complexos, distribuída de forma aleatória e sem critérios, fere frontalmente o direito constitucional à intimidade e a vida privada do ofendido, consubstanciando-se em um desrespeito a vítima, tutelada como se fosse sempre hipossuficiente, inclusive para demonstrar o seu inconformismo com determinadas condutas. Esse exercício arbitrário fere, ainda, o direito de propriedade, que se revela substancialmente na sua disponibilidade, no ato unilateral de sua renúncia.