"CE LIVRE N_ÉTAIT SANS DOUTE PAS NÉCESSAIRE.
NOTRE AMBITION EST QUÍL NE SOIT PAS INUTILE".
(Georges Vedel)
INTRODUÇÃO
Na sua importante obra "Comentários à Constituição do Brasil, vol. I pag. 103" o jurista Ives Gandra da Silva Martins retrata o importante papel do direito na sociedade moderna : "o direito como simbolo de uma ordem social justa é aquele que corporifica a razão de ser dos povos e nações, cabendo ao poder integrador de advogados, promotores e magistrados, o seu redimensionamento para as aspirações de justiça, nunca sem o trabalho pertinente de doutrinadores".
Sobre este contexto, estamos iniciando este importante artigo que sem extreme de dúvidas, vai servir de base jurídica para os profissionais de direito exerçam o seu papel de contestar uma nova ilegalidade do nosso poder executivo federal: a cobrança da inconstitucional Contribuição Provisória sobre as Movimentações Financeiras : CPMF.
Quando o governo federal instituiu o IPMF ingressamos com as primeiras ações na justiça e obtivemos mais de quatrocentas decisões liminares e definitivas contra aquele malfadado tributo. Quando o governo criou a CPMF ingressamos novamente com as primeiras ações e obtivemos mais de oitocentas decisões contra o tributo, inclusive a primeira decisão no país isentando uma empresa de recolher aos cofres do governo o tributo inconstitucional, decisão que foi mantida em segurança e que encontra-se no tribunal regional federal da quarta região.
Nesta semana estaremos ingressando com mais de trinta ações contra a nova CPMF e resolvemos divulgar uma parte do nosso trabalho de cunho jurídico para auxiliar os profissionais que também pretendem ingressar com medidas semelhantes pôr todo o país.
ASPECTOS PRELIMINARES
ATENTA-SE PRELIMINARMENTE EM ALGUNS ASPECTOS INERENTES DA NOVA CPMF:
A Emenda dispõe que a União poderá instituir uma contribuição, observados os seguintes requisitos:
* que obedeça os termos de lei específica;
* que seja provisório, porque sua vigência é a de termo;
* que tenha como materialidade da hipótese do seu fato gerador;
* a movimentação de valores e de créditos;
* a movimentação de direitos de natureza financeira;
* a transmissão de valores e de créditos;
* a transmissão de direitos de natureza financeira;
* que tenha alíquota igual a trinta e oito centésimos pôr cento nos primeiros doze meses e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes;
Além desses requisitos, a emenda dota imposto de certos pressupostos:
* exclusão do princípio da legalidade;
* exclusão do princípio da capacidade contributiva;
* ofensa ao primado da isonomia;
* contribuição/tributo com efeito confiscatório;
* ofensa ao princípio da segurança jurídica;
* bitributacão e o efeito em cascata/impacto inflacionário;
* permissão do sigilo bancário; e
* vinculação de parte da receita arrecadada.
EM relação a Emenda Constitucional n. 21, de 18 de Março de 1999 , podemos analisar preliminarmente que a mesma teria ferido o núcleo imutável da Constituição Federal, envolvendo as denominadas cláusulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4º da Constituição) Assim, haveria clara violação da limitação material ao poder constituinte derivado..
IN CASU, os direitos e garantias individuais teriam sido ofendidos pela Emenda Constitucional nº 21 ( DOU de 18/3/1999) que possibilitou à União a criação da Contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza, a CPMF. E o que diz tal Emenda?
ESTA emenda cria o artigo 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estabelecendo entre outros, o aspecto material da hipótese de incidência deste tributo, sua base de cálculo e até sua alíquota máxima. Estabelece também a finalidade da arrecadação desta contribuição, que visa financiar ações e serviços de saúde. Ainda, o artigo 75 atrela a cobrança da exação ao princípio da anterioridade especial (ou mitigada) do artigo 195, parágrafo 6º da atual Constituição. Com base no artigo 60, parágrafo quarto aduzimos uma série de direitos e garantias individuais violados pela Emenda Constitucional nº 21/99.
A NOVA CPMF É TOTALMENTE CONSTITUCIONAL POIS OFENDEU OS PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE ORDEM TRIBUTÁRIA E CONSTITUCIONAL.
I _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
II _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO DA NÃO CUMULATIVIDADE .
III _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O DIREITO DE PROPRIEDADE FINANCEIRA.
IV _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O DEVIDO PROCESSO LEGAL CONTIDO NA CONSTITUIÇÃO .
V _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO QUE VEDA O TRIBUTO-CONTRIBUIÇÃO COM EFEITO CONFISCATÓRIO.
VI _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO DA NÃO BITRIBUTAÇÃO .
VII _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO DA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL.
VIII _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA .
IX _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL-TRIBUTÁRIO DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA .
X _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O DIREITO ADQUIRIDO E O ATO JURÍDICO PERFEITO.
XI _ A NOVA CPMF INSTITUÍDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 21/99 AFRONTOU O SIGILO BANCÁRIO.
DEVEMOS EM UMA RESUMIDA EXPOSIÇÃO DE ORDEM TÉCNICA ANALISAR CADA ASPECTO DA QUESTÃO ACIMA DESCRITA A RESPEITO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA CPMF.
ENTRETANTO, DEVEMOS ADUZIR ALGUNS COMENTÁRIOS DE ORDEM JURÍDICA A RESPEITO DA QUESTÃO PELO JUIZ FEDERAL WILSON ZAUHY DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO SOBRE A CPMF:
"A CPMF fere o princípio da isonomia e da capacidade contributiva. A isonomia foi violada ao permitir-se a instituição de uma contribuição sem nenhuma referibilidade ao universo de contribuintes, regra básica na instituição de tal modalidade tributária. A CPMF onera com a mesma intensidade tanto o miserável como o abastado".
A PRESERVAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE DO
ATO JURÍDICO PERFEITO (ARTIGO XXXVI DA CF)
A VIII CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL EM SEU ARTIGO 5, XXXVI, ESTABELECE QUE :
ARTIGO 5, XXXVI DA CF
"A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA".
COMO complementaridade ao dito sobre Ato Jurídico Perfeito e Direito Adquirido vejamos os §§ 1° e 2° do art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, ipsis litteris :
"§ 1° - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; e no § 2° - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".
TOMANDO estes dois parâmetros de ordem jurídica, vemos uma total incompatibilidade com o conteúdo da Emenda Constitucional n. 21 /99 que instituiu uma nova CPMF, pois alterou uma situação jurídica anterior, modificando um ato jurídico perfeito e ofendendo um direito adquirido. ASSIM, O TEOR MODIFICATIVO NA EMENDA CONSTITUCIONAL VEM EM MANTER UMA OPOSIÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
SEGUNDO O DOUTRINADOR GABBA IN TEORIA DELLA RETROAVITTÁ DELLE LEGGI:
"O respeito aos direitos adquiridos, é o único limite à eficácia das leis no tempo"
PORTANTO, DEVERIA O GOVERNO FEDERAL EM RESPEITAR O PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE DO ATO JURÍDICO PERFEITO, EM FACE DO QUAL CONSAGRA O ARTIGO 60 INCISO 4 , IV DA NOSSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL :
ARTIGO 60 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
"A CONSTITUIÇÃO PODERÁ SER EMENDADA MEDIANTE PROPOSTA:
INCISO 4 - NÃO SERÁ OBJETO DE DELIBERAÇÃO A PROPOSTA DE EMENDA TENDENTE A ABOLIR:
IV _ OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS".
A CPMF VIOLOU DIREITOS GARANTIAS INDIVIDUAIS
COM lastro no artigo 60, parágrafo quarto da Constituição Federal temos que foi violado os direitos e garantias individuais pela Emenda Constitucional nº 21/99:
a. Ofensa ao direito à igualdade, à vedação ao confisco e
ao princípio da capacidade contributiva;
ASSIM o primeiro direito violado seria o direito à igualdade, já que o artigo 150, inciso II proibe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente.
CORRELATA a esta violação está a violação ao princípio da capacidade contributiva, já que não teria sido considerada a capacidade contributiva de cada contribuinte, ferindo-se então o artigo 145, parag. 1º da Constituição.
COMO salienta o douto Roque Antonio Carrazza. a respeito destes dois temas (igualdade tributária e capacidade contributiva):
"A lei tributaria deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem está na mesma situação jurídica deve receber o mesmo tratamento tributário. Será inconstitucional - por burla ao princípio republicano e ao da isonomia - a lei tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras que não alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas"
(in Curso de Direito Constitucional Tributário, pag, 53, Ed, RT, 3.a ed.)
E isso o CPMF não obedeceu. De fato, a igualdade é direito individual característico da primeira fase do constitucionalismo, sendo verdadeiro dogma liberal no tocante ao seu sentido formal. E no que diz respeito a tributação de movimentação financeira, este princípio não é atendido em suas limitações, pois ofende a isonomia e o tratamento igual dado a contribuintes que se encontram em situações iguais. E mais: na lição do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, é necessário uma análise do discrimen utilizado pelo legislador. Diz:
" se investigar , de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualizador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. "
(in O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, SP, Ed. RT).
b. Bitributação da CPMF, desrespeito ao princípio da anterioridade.
QUANTO a esta inconstitucionalidade, vejo que argumenta-se que a Emenda Constitucional n. 21/99 , deveria obedecer o disposto no artigo 154, 1. por expressa remissão constitucional.
ASSIM, este artigo estabelece, no tocante a competência residual da União, restrições para a criação de novos impostos. ESTES não poderão ser cumulativos ou ter a mesma base de cálculo ou fatos geradores iguais aos de outros impostos. No tocante ao caso em tela, temos que a CPMF tem o mesmo fato gerador de tributo já previsto no texto magno, a saber o imposto de renda e o imposto de operações financeiras. Neste ponto, devemos salientar que esta identidade existe. Isso pois a doutrina já é assente em identificar CINCO espécies tributárias no Direito Brasileiro.
COMO afirma o douto Hugo de Brito Machado:
"Temos, portanto, em nosso Sistema Tributário, espécies de tributo, a saber: os impostos, as contribuições de melhoria, os contribuições especiais e os empréstimos compulsórios. As contribuições especiais dividem-se em contribuições sociais que se subdividem em contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições do interesse de categorias profissionais ou econômicas e contribuições de seguridade social"
(in Curso de Direito Tributário, Ed. Malheiros, pag. 43).
A mesma lição pode ser extraída de nosso Pretório Excelso. Observo que no RE nº 146.733-9-SP cujo relator foi o eminente Min. Moreira Alves, decidiu-se que :
" Por fim, se pode ver inconstitucionalidade no fato de a contribuição sob análise ter fato gerador e base de cálculo idênticos ao do Imposto de Renda e do PIS. Pelo singelo motivo de que há, na constituição, norma que vede a incidência dupla de Imposto e contribuição sobre o mesmo fato gerador, e que proíba, tenham os dois tributos a mesma base de cálculo. Há que se extrair da norma do art l54, I, um princípio constitucional extensivo a todos os tributos, muito menos para o fim de inibir a aplicação de norma expressa do próprio Texto Fundamental, como é a do art. 195, caput, inciso I, onde está iniludivelmente apontado o lucro do empregador como o fato imponível e a base de cálculo da contribuição para a seguridade social."
Em outro aresto, podemos observar a correta interpretação da remissão do art. 154, I pelo art. 195. § 4º da CF com base no entendimento do Colendo STF, ( Recurso Extraordinário nº 146.733-SP), de acordo com o seguinte trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão:
"O que veda a carta, no arl. 154, I é a instituição de imposto que tenha fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos nela discriminados. E o que veda o art. 195, parágrafo 4, é que quaisquer outras contribuições, para fim de seguridade social, venham a ser instituídas sobre os fenômenos econômicos descritos nos incisos I, II e III do caput, que servem de fato gerador à contribuição sob exame. "
ASSIM, fica devidamente comprovado que a CPMF vem em utilizar da mesma base de cálculo de impostos. As contribuições sociais devem ser entendidas segundo as especificidades próprias de uma verdadeira espécie tributária. ENTRETANTO, existem dois momentos distintos. O artigo 194, V da Carta Magna nos diz isso:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à previdência e à assistências social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público , nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
FINALMENTE posição do Supremo Tribunal Federal quando chamado a se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da emenda nº 3/93 no tocante ao IPMF já havia considerado inconstitucional o dito imposto provisório sobre movimentação financeira, pela ofensas ao princípio da anterioridade e ofensas a imunidade constitucionais. Diz a ementa da Adin 939/DF, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches :
Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. IPMF- Imposto Provisório sobre a Movimenta ou o Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV. 150, incisos III, "b", e VI, "a","b","c"´ e "d",da Constituição Federal.
1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de constituinte derivada, incidindo e violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua e guarda da Constituição (art. 102. I, "a", da CF.).
2. A Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993 que, no art 2., autorizou a União a instituir I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade ao dispor, no parágrafo 2, desse dispositivo, que quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, ´b´ e VI, da Constituição porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis como bem veio violar a C P M F :
1. o principio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2, art. 60, par. 4,inciso IV e art. 150, III. ´b´ da Constituição);
2. - o principio da imunidade tributaria reciproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de imposto sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I, e art. 150, VI, ´a´, da C.F.)-
3. - a norma que, estabelecendo outras impunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: ´b): templos de qualquer culto: ´c´): patrimônio, renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei,- ´d): Livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
3. Em conseqüência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar nº 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI , ´a, ´b ´, ´c´ e ´d´ da C F (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93).
4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.
VOTAÇÃO: POR MAIORIA.
RESULTADO: PROCEDENTE
E como salientou o douto Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento da Adin 939/DF referente ao extinto Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira, deve-se ter cautela nas restrições ao Poder Constituinte Derivado.
PORTANTO, no Direito Comparado podemos vislumbrar a mesma preocupação dos operadores do Direito . O Chief Justice William H. Rehnquist da Suprema Corte dos Estados Unidos retrata a dificultosa tarefa de uma Corte encarregada de ser a guardiã da Constituição, devendo ser citada a declaração de inconstitucionalidade com base apenas em " individual views of desirable policy held by a majority of the nine justices at the time.":
A OFENSA DA CPMF AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
(ARTIGO 145 INCISO 1 DA CF)
A Magna Carta Constitucional preceitua em seu inciso 1 do Art. 145 que "os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte " ..."respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte".
A regra primordial do presente princípio é que a capacidade contributiva significa aptidão de suportar o ônus tributário. Entretanto, pôr se tratar de um contribuinte que não tem condições de suportar uma nova incidência tributária , não poderia ter uma mesma evolução tributária que outros contribuintes com uma maior graduação e suportabilidade.
AINDA, sobre o prisma jurídico, temos que o princípio que se detecta ao fato da "proporcionalidade à capacidade econômica do contribuinte ou à capacidade contributiva", onde ponderamos que , com a incidência do CPMF sobre o patrimônio direto do contribuinte, este, sem dúvida estará drasticamente prejudicado e terá uma perda significativa. Portanto , a eficácia deste princípio é mais claramente detectável na sua incidência ilícita e inconstitucional da tributação sobre as suas movimentações financeiras.
MISTER assim, uma análise na importante tese defendida VIII Congresso Brasileiro de Direito Constitucional pelo Jurista ALIOMAR BALEEIRO, acerca do Princípio da Capacidade Contributiva, onde:
" É atributo que deve qualificar alguém aos olhos do legislador para o sujeito passivo da relação tributária".
FINALMENTE, o princípio da Capacidade Contributiva aliado aos Princípios da Igualdade e da Generalidade podem atuar para controlar o Legislativo e o Judiciário com referência a tributação pervertida ou das perversões da extrafiscalidade.
"... As isenções extrafiscais (tanto quanto as isenções fiscais "que preservam o necessário mínimo"), quando não iluminadas por critérios como esses, transformam-se em privilégios inconstitucionais e são espúrias; desvirtuadas, informam a possível colisão dos regimes de incentivos com o princípio da igualdade concebido como princípio de capacidade contributiva, conforme advertência das VI Jornadas Latino-Americanas de Direito Tributário, intitulada Los Incentivos Tributários Al Desarrollo Econômico. ...".(Prof. José Marcos Domingues ).