A OFENSA DA CPMF AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
(ARTIGO 150, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)
UMA NOVA inconstitucionalidade da CPMF se refere ao fato de que estara violando o princípio constitucional da isonomia, uma especificação típica do direito tributário, consagrado no Art. 5 da Magna Carta, corrolatário ao princípio da proporcionalidade à capacidade contributiva e o da estrita legalidade e reserva da lei tributária. Garante do presente artigo a igualdade de todos perante a lei e a inviolabilidade do direito de propriedade. Combinado o presente artigo com o preceito contido no Art. 150, II da Constituição que retrata a estrita legalidade e a isonomia constitucional entre os contribuintes. Esse dispositivo reafirma no âmbito tributário-constitucional, o princípio geral da isonomia ou da igualdade de tratamento jurídico, que mereceu lugar especial na Constituição Federal.
A RESPEITO disto, o PODER JUDICIÁRIO FEDERAL DE SÃO PAULO JUIZ FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO JÁ MANIFESTOU EM DECISÃO CONTRA A ANTIGA CPMF A SEGUINTE POSIÇÃO JURÍDICA:
Muito embora a CPMF tenha sido autorizada pôr meio de Emenda Constitucional, deixou o Poder Constituinte derivado de observar a sobrenorma que informa o sistema jurídico nacional: a isonomia. De linhas históricas das mais controvertidas, a igualdade atingiu no atual ordenamento jurídico nacional a condição de preceito informador dos direitos e garantias fundamentais, e vem expresso nas primeiras linhas do capítulo dos Direitos e deveres Individuais e Coletivos da Constituição Federal (Art. 5 caput: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...).
Na seara tributária o princípio da igualdade é reforçado mediante a proteção da capacidade contributiva, posto que "clássica é a afirmação de que o princípio da capacidade contributiva é um desdobramento do princípio da igualdade ou a de que é a manifestação ou a aplicação deste no campo tributário (REGINA HELENA COSTA, in princípio da capacidade contributiva, Malheiros , 1 ed. p.38)". Importa dizer que a não observância do postulado isonômico torna irrita qualquer alteração constitucional, mesmo que pelo mecanismo da reforma.
E a violação do princípio isonômico ocorreu precisamente ao permitir-se a instituição de uma contribuição sem nenhuma referibilidade ao universo de seus contribuintes, regra básica na instituição de tal modalidade tributária. .
Ao cuidar dos critérios constitucionais e hipótese de incidência ,das contribuições GERALDO ATALIBA assinala que "o arquétipo básico da contribuição deve ser respeitado: a base deve repousar no elemento intermediário (pois, contribuição não é imposto e não é taxa); é imprescindível circunscrever-se, na lei, explicita ou implicitamente, um circulo especial de contribuintes e reconhecer-se uma atividade estatal a eles referida indiretamente". Assim, ter-se-á um mínimo de elementos, para configuração da contribuição ( in Hipótese de Incidência Tributária, 5 Ed. Malheiros, p. 170).
É de todo evidente que a E.C. n. 12/96 ao permitir a insti-tuição da contribuição sobre movimentação financeira elege como contribuinte a universalidade de pessoas que pôr qualquer motivo fazem circular valores no mercado financeiro. Ora, é evidente que essa universalização desatende ao princípio da referibilidade da cobrança do tributo, em face do sujeito passivo.
Valendo-me ainda da Doutrina de GERALDO ATALIBA , não se desconhece que quando " a lei quer socorrer os destituídos, os desamparados, os miseráveis e para tanto insti-tui a contribuição social, todavia, sem correlação lógica com nenhuma atividade , categoria ou setor social, nesses casos, cria-se uma dificuldade especial, na definição dos sujeitos passivos, para o legislador. Pôr impossível, não pode exigir o tributos dos beneficiários da ação estatal. Daí a circunstância de se reconhecer Ter cabimento na teoria das contribuição, elaborada no plano financeiro estender o círculo dos sujeitos passivos às pessoas indiretamente relacionadas com a ação es-tatal pela contribuição suportada", acrescentando, no entanto, que:
"impõe-se, destarte, reconhecer a necessidade constitucionalmente postulada, de que haja ,ainda que indiretamente correlação entre os beneficiários da ação do estado e as pessoas chamadas a contribuir; ou seja: correlação entre os efeitos ou causa da ação estatal custeada pela contribuição e seus contribuintes (sujeitos passivos)".
A violação da isonomia restou assim demonstrada em dois momentos: a) num primeiro momento pôr situar dentro do mesmo universo de obrigados-tributários pessoas sem qualquer vínculo, sem qualquer espécie de relação, com a atuação estatal pretendida e b) num segundo momento pôr tornar impossível medir-se a capacidade contributiva, pois o mero fato de fazer circular valores no mercado financeiro não é signo presuntivo de riqueza, certo que em alguns casos, como o das pessoas que percebem salários ou qualquer espécie de retribuição pôr meio bancário, a intermediacão do agente financeiro é compulsória e não implica em nenhum acréscimo patrimonial ou especulação financeira.
A OFENSA DA CPMF AO PRINCÍPIO QUE VEDA O TRIBUTO EFEITO CONFISCATÓRIO (ARTIGO 150, IV CF)
Ao criar a nova CPMF , a Emenda Constitucional 21 afrontou o art. 150, IV, da Constituição Federal, verbis:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco."
A ilegitimidade constitucional da imposição contributiva é corolário inevitável a que se chega por qualquer dos caminhos trilhados nas análises precedentes. Aliás, como já mencionado, nem se pejou o Poder Executivo, autor da EMENDA, de camuflar seu intento . O Senhor Presidente da Republica propôs, e o Congresso Nacional foi coagido a aprovar como penhor de credibilidade no calor da crise financeira e fiscal que assola o País, um instrumento tributário para, mediante via indireta, confiscar parte da renda dos contribuintes. A nítida noção de confisco, no caso, emerge, também, do valor da exação. Por sua indisfarçável natureza de tributação adicional da renda, ela deve ser somada ao imposto de renda, o que também constitui em uma bitributação.
Paralelamente à infringência ao princípio do não-confisco, a taxação adicional da renda confere também um caráter nítido de quebra da igualdade de direitos com os demais contribuintes de imposto de renda . Pois, a CPMF tem o caráter de confiscar bens de propriedade pessoal, ou seja, o dinheiro envolvido nas movimentações bancárias. Pôr conseguinte, atenta ao supra artigo constitucional, conforme destacava o Jurista ALIOMAR BALEEIRO:
"tributos confiscatórios são aqueles que absorve parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício da atividade lícita e moral".
PORTANTO, A NOVA CPMF TEM O EFEITO CONFISCATÓRIO COMO A ANTERIOR, COMO DECIDIU O JUIZ FEDERAL SÉRGIO CRUZ ARENHART QUE:
Entretanto, parece-me que nova contribuição instituída peca quanto à questão da vedação ao confisco. Como se sabe, a noção clássica de confisco diz com a apropriação de riqueza privada pelo Estado. Tal definição, contudo, não se adapta ao sistema tributário, já que, como já se disse, todo o tributo consiste em apropriação de parte da riqueza dos membros da sociedade. Assim, este confisco há de ser entendido como o tributo que consome a renda ou a propriedade (cf. Sacha Calmon Navarro Coelho, Comentários à Constituição de 1988-Sistema Tributário).
Também entendo que deve ser considerado como confiscatório todo o tributo que incida sobre hipótese que não contenha em seu bojo um fato signo-presuntivo de riqueza, ou seja, que não descreva um fato que demonstre a existência de riqueza(cuja parcela será tomada pelo Estado).
Ora, se o Estado elege , co-hipótese de incidência de tributo, um fato que não constitui sinal de riqueza, evidente que estará, com isto, tributando dado outro, que não aquele efetivamente descrito na norma criadora da exação. Com isto, tem-se que o tributo não incide sobre o dado mencionado na norma senão sobre fato outro, cuja tributação não está prevista, configurando-se aí o confisco.
Esse entendimento, com efeito vem corroborado pelo entendimento manifestado pela Primeira Turma do eg. Tribunal Regional Federal da 5 Região, que, na Apelação em Mandado de Segurança n. 94.054600-7/CE (DJU 11.08.95 p. 50475), e tendo como Relator Eminente Tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, assim se pronunciou: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO. BASE DE CÁLCULO. PREJUÍZOS ACUMULADOS. COMPENSAÇÃO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 44 DA LEI 8383/91.
Lucro ou renda, segundo o CTN , é acréscimo patrimonial, e este não se verifica enquanto os prejuízos não são recuperados. O que se tem, até então, e recuperacão e não acréscimo de patrimônio. E utilizar o tributo sobre a renda , ou sobre o lucro, para atingir o patrimônio, e utilizar o tributo com efeito deconfisco, contrariando o inciso IV do Art. 150, da CF".
Esta é, e deve ser, a exata compreensão do fenômeno do confisco. Tal ocorreu no caso mencionado na ementa acima citada e também se verifica no caso presente, a CPMF incide sobre movimentação financeira. O simples fato de movimentar ativos financeiros não constitui fato signo-presuntivo de riqueza.
É possível levar dinheiro de um lugar a outro sem que isto signifique riqueza outra que não a própria existência do dinheiro. A existência de dinheiro ou a renda obtida com a aplicação financeira, sim pode significar riqueza; mas tais fatos já são onerados pôr outros tributos.
A mera movimentação, desta riqueza, não cria novo fato de enriquecimento, como é obvio, não se tratando, portanto, de fato signo-presuntivo de riqueza.
O confisco mostra-se evidente no presente caso. Embora a nova emenda constitucional tenha suprimido a referência ao disposto no Art. 150, IV ( que denunciava de pronto o engodo promovido), isto não lhe alterou o teor permanecendo o novo tributo com o mesmo vício.
DISPOSIÇÕES INCONSTITUCIONALIDADE DA CPMF
CPMF OFENDE AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
DEVEMOS ADUZIR QUE A COBRANÇA NOVA CPMF VEM EM OFENDER AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA , POIS DESRESPEITOU AO PRINCÍPIO DA NÃ0-SURPRESA E DA PRÓPRIA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.
NO CAMPO TRIBUTÁRIO, O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA MANTÉM ESTRITA CORRELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA, O QUAL IMPÕE SEJA O TRIBUTO INSTITUÍDO OU ALTERADO COM UMA ANTECEDÊNCIA MÍNIMA QUE PERMITA AO CONTRIBUINTE FAZER UM PLANEJAMENTO E ADAPTAR-SE À NOVA EXIGÊNCIA, FATO QUE NÃO ACONTECEU COM A NOVA CPMF.
NÃO FOI RESPEITADO O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA, PREVISTO NO ARTIGO 195 INCISO 6 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS AO FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. RESTOU LESADO O PRINCÍPIO DA NÃO-SUEPRESA E PROPRIAMENTE O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
A NOVA CPMF OFENDE AO PRINCÍPIO LEGALIDADE
DEVEMOS LEVAR EM CONSIDERAÇÃO O FATO DE QUE A NOVA CPMF COMO A ANTERIOR VIOLOU O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE SOBRE DOIS ASPECTOS FUNDAMENTAIS:
CPMF OFENDEU ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA COM A PRORROGAÇÃO DA COBRANÇA CONTRIBUIÇÃO SEM A EXIGIBILIDADE SUBORDINADA ARTIGO 195 INC.6 DA CONSTITUIÇÃO
SOB A ÉGIDE DO DISPOSTO NO 74 E 75 NO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS TEMOS A EFETIVIDADE DA PRORROGAÇÃO DA CPMF, QUE INCLUSIVE PODERÁ SER ALTERADA POR ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA O QUE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES. COM EFEITO, SÓ QUE EM TERMOS ESTRITAMENTE JURÍDICOS A LEI DA NOVA CPMF NÃO PRORROGOU O PRAZO DE COBRANÇA DA CPMF, MAS SIM, CRIOU UMA NOVA CONTRIBUIÇÃO. A NOVA CPMF DEVERIA TER TIDO "SUA EXIGIBILIDADE SUBORDINADA AO DISPOSTO NO ART. 195 INCISO 6 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A CPMF OFENDEU A ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA
DEVEMOS AINDA LEVAR EM CONSIDERAÇÃO DE QUE COMO ACONTECEU COM A IPMF E COM A ANTIGA CPMF, A ATUAL COBRANÇA TRIBUTÁRIA TAMBÉM VAI VIOLAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, POR NÃO SE PODER GARANTIR QUE O DESTINO DO PRODUTO ARRECADADO SEJA EFETIVAMENTE APLICADO NO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE.
A CPMF INSTITUI UMA NOVA FONTE: NECESSIDADE LEI COMPLEMENTAR E DE DISTINÇÃO DE FATO GERADOR
AINDA QUE ULTRAPASSADA A QUESTÃO RELATIVA AO PRINCÍPIO ISONÔMICO, OUTRO COROLÁRIO INEVITÁVEL É QUE, AO INSTITUIR A NOVA CPMF , A EMENDA CONSTITUCIONAL DESBORDOU DA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL . INSTITUIU FONTE NOVA DE CUSTEIO, DO QUE DECORRE A MANIFESTA NECESSIDADE DE QUE ISSO DEVESSE SER FEITO POR VIA DE LEI COMPLEMENTAR. ISSO, NA MELHOR DAS HIPÓTESES, ABSTRAINDO-SE OUTROS TIPOS DE ANÁLISE QUE CONCLUAM POR OUTRAS IMPLICAÇÕES NO CAMPO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO.
NÃO ENCONTRANDO ARRIMO NO ARTIGO 195 A CPMF TERIA QUE ASSENTAR-SE NO DISPOSTO EM QUE AUTORIZA AO GOVERNO NA INSTITUIÇÃO DE OUTRAS FONTES DESTINADAS A GARANTIR A MANUTENÇÃO OU A EXPANSÃO DA SEGURIDADE SOCIAL. TODAVIA, A AUTORIZAÇÃO É CONDICIONADA: O DISPOSITIVO CONCLUI COM A RESTRIÇÃO DE QUE DEVE SER "OBEDECIDO O DISPOSTO NO ARTIGO 154, I" O QUAL POR SUA VEZ REZA:
"A União poderá instituir: I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição."
A CONCLUSÃO ÓBVIA É DE QUE A CPMF SENDO UM NOVA FONTE TRIBUTÁRIA DEVERIA TER SIDO INSTITUÍDA POR LEI COMPLEMENTAR, O QUE NÃO ACONTECEU, POIS FOI CRIADA POR EMENDA CONSTITUCIONAL, ESTANDO, CONFIGURADA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, VISTO QUE ESTÁ SEDIADA EM EMENDA.
CONCLUSÕES
TRATA-SE DE UM RESUMO DE UM ESTUDO DESENVOLVIDO ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA CPMF E QUE SERVE DE AMPARO JURÍDICO PARA AS NOSSAS MEDIDAS JUDICIAIS. ASSIM, DEVEM BUSCAR NA QUESTÃO JUDICIAL QUE SEJA CONCEDIDO O DIREITO PÔR ORDEM LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA A ISENÇÃO TOTAL DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE AS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS.
E AINDA TER PÔR LASTRO O SEGUINTE TEOR JURÍDICO DA RECENTE DECISÃO DO JUIZ FEDERAL DA OITAVA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO:
PRESENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR EXIGIDOS PELO ART. 7 II DA LEI 1533/51.
O PRIMEIRO DESSES REQUISITOS, FUMUS BONI IURIS , ENCONTRA-SE NO FATO DE QUE A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 21/99, AO CRIAR A CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA _ CPMF, AFRONTOU O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA AO PRORROGAR A VIGÊNCIA DE UMA LEI ORDINÁRIA QUE JÁ ESTAVA REVOGADA PELO DECURSO DO PRAZO, CONFORME A SEGUIR DEMONSTRADO.
QUANTO AO SEGUNDO REQUISITO _ PERIGO NA DEMORA NA DECISÃO, PODENDO RESULTAR NA EFICÁCIA DA MEDIDA QUE POSSA VIR A PREJUDICAR O DIREITO, NÃO PRECISARIA SER DEMONSTRADO, PÔR TRATAR-SE DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, MAS MESMO QUE NÃO FOSSE, UMA COBRANÇA TRIBUTÁRIA FLAGRANTEMENTE INCONSTITUCIONAL LEVARÁ O CONTRIBUINTE PARA AS VIAS DA REPETIÇÃO, O QUE SE SABE É CUSTOSA E MOROSA.
E FINALMENTE BUSCAR UMA DECISÃO PARA: AFASTAR A INCIDÊNCIA DA EC N. 21/99, BEM COMO DAS LEIS N. 9311/96 e 9539/97, SUSPENDENDO A COBRANÇA DA CPMF SOBRE AS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS À BASE DE 0,38% E POSTERIORMENTE DE 0,30% SOBRE CADA CHEQUE EMITIDO RESTANDO TAMBÉM AFASTADA A COBRANÇA DA CPMF SOBRE QUAISQUER OPERAÇÕES FINANCEIRAS .