Resumo: O presente estudo visa à análise do Ativismo Judicial, não apenas como manifestação da evolução do papel do Poder Judiciário, mas, também, como expressão ativa da percepção de uma sociedade contemporânea acerca de seus direitos e dos meios processuais coletivos aptos a efetivação do acesso à justiça.
Palavras-chave: Ativismo Judicial – Cidadania Ativa – Acesso à Justiça – Tutela Coletiva.
Sumário: 1. Introdução - 2. Ativismo Jurídico- 3.Ativismo Social ou Cidadania Ativa - 4. A tutela coletiva ativa - 5. Justificativa da Casuística - 6.Conclusão - 7. Bibliografia.
1. Introdução
Em maio de 2008, Maria Souza Pereira [01] compareceu à sede da Defensoria Pública da União do Rio de Janeiro (DPU-RJ) para narrar o falecimento de seu filho João Pereira Junior, nascido em 16 de janeiro de 2002, no município do Rio de Janeiro. Na oportunidade, apresentou atestado de óbito, indicando, como causa mortis, choque hemorrágico, decorrente das complicações da dengue hemorrágica, transmitida através da picada do mosquito Aedes aegypti, uma vez considerada a epidemia de dengue que assolou o Estado do Rio de Janeiro no ano de 2008.
Em julho de 2007, a APAE-RJ-Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais do Rio de Janeiro procurou a Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro para informar a suspensão do fornecimento do leite medicamentoso PKU, tipos 1, 2 e 3, a todos os pacientes do Estado do Rio de Janeiro, cadastrados ou não naquela entidade. Acrescentou, ainda, a gravidade da situação, uma vez que o leite medicamentoso PKU é importado, custando cerca de R$ 500,00 a lata, sendo o único remédio para o controle de uma grave doença denominada fenilcetonúria clássica que acarreta grave e irreversível retardo mental e pode ser até fatal, sendo que os pacientes necessitam de cerca de 4 a 8 latas por mês, dependendo da gravidade da enfermidade.
Em meados de 2008, Maria da Glória procurou a Defensoria Pública da União no Distrito Federal asseverando ser portadora de neoplasia maligna de mama (CID10 C.50), do tipo carcinoma ductal infiltrante de mama esquerda. Disse, na oportunidade, que apresenta vários fatores de mau prognóstico, o que demanda o uso de inúmeros medicamentos e sessões de quimioterapia, considerando o risco de recidiva na ordem de 52%. Foi submetida a mastectomia radical e retirada de oito linfonodos sentinelas. Ocorre que o tratamento é traduzido através da aplicação de "ciclos" dos medicamentos Herceptin (transtuzumab), mas a Assistida não apresenta condições econômicas para sustentar a aplicação do aludido medicamento, em face do seu alto custo (R$7.937,46), também não disponibilizado pelas farmácias de medicamentos excepcionais da capital federal.
A casuística acima é paradigma da realidade de centenas de cidadãos brasileiros que procuram, mensalmente, as sedes das Defensorias Públicas de todo o país para narrar inúmeras deficiências na prestação de políticas públicas pelo Estado.
Trata-se de casos que demandam providências judiciais excepcionais, aptas à execução e implemento de políticas públicas e providências político-jurídicas como são exemplos os registros a seguir descritos.
Em 2008, a Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro, através do Ofício de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ação Civil Pública 2008.51.01.004637-9, em trâmite junto à 18ª. Vara Federal do Rio de Janeiro, pugnando a abertura dos Postos de Assistência Médica – PAM e dos Postos de Saúde municipais do Rio de Janeiro nos finais de semana, inclusive domingo, com funcionamento de 24 horas, para atendimento a todas as pacientes vítimas do dengue, até o término da epidemia, considerando a notória omissão e negligência estatais no seu combate e o alto índice de fatalidade da epidemia. Na espécie, a liminar foi deferida pelo Juiz Federal para determinar que o Estado do Rio de Janeiro promovesse a abertura dos Postos de Assistência Médica-PAM e dos Postos de Saúde municipais, com funcionamento de 24 (vinte e quatro) horas, inclusive nos finais de semana, para atendimento de todos os pacientes vítimas do dengue, até o término da epidemia, fornecendo as equipes médicas (médicos, com correspondentes auxiliares: enfermeiros, técnicos, etc.) necessárias para o funcionamento dos aludidos Postos de Assistência Médica.
No ano de 2007, a Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro, através do Ofício de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ação Civil Pública 2007.51.01.020475-5, em trâmite na 30ª. Vara Federal do Rio de Janeiro, objetivando o restabelecimento do fornecimento do leite medicamentoso PKU tipos 1, 2 e 3, a todos os pacientes do Estado do Rio de Janeiro, cadastrados ou não na APAE – RJ. Impende gizar que o provimento antecipatório restou deferido em sede recursal, haja vista que, nos autos do Agravo de Instrumento 2007.02.01.010265-8, a 5ª. Turma especializada do TRF-2ª. Região deu provimento ao agravo de instrumento para determinar o fornecimento do leite medicamentoso, na forma preconizada pela Defensoria Pública da União. A decisão restou assim ementada:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL À SOBREVIVÊNCIA DOS PACIENTES. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO, ESTADO E MUNICIPIO. PROVIDO O RECURSO. - Insurge-se a Agravante contra a decisão interlocutória de primeiro grau que, nos autos da ação civil pública ajuizada pela Agravante em face da UNIÃO FEDERAL, do ESTADO DO RIO DE JANEIRO e do MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando o pronto restabelecimento do fornecimento de leite medicamentoso PKU tipos 1, 2 e 3 devido desde o dia 25/07/07, nas quantidades necessárias a todos os pacientes que dele necessitam, conforme relação anexada aos autos, em virtude das sequelas advindas da ausência de ingestão do referido alimento, determinou a intimação dos entes públicos agravados, para que se pronunciem no prazo de 72 horas, em conformidade com o disposto no artigo 2º, da Lei 8347/92, após o que apreciará o pedido de liminar formulado pela Agravante. - Configurada a responsabilidade solidária da União, Estado e Município no fornecimento de medicamentos necessários à sobrevivência dos pacientes que deles necessite, na esteira do entendimento jurisprudencial já firmado no âmbito das Cortes Superiores Pátrias. - Demonstrada a impossibilidade de ser observada a regra constante da Lei 8437/92 à hipótese em exame, diante da premente necessidade dos pacientes receberem o leite medicamentoso, indispensável à sua sobrevivência. - Provido o recurso e agravo interno prejudicado.
Noutra banda, a Defensoria Pública da União no Rio de Janeiro, através do Ofício de Tutelas Coletivas, ajuizou a Ação Civil Pública 2007.51.01.017751-0, em trâmite na 8ª. Vara Federal do Rio de Janeiro, objetivando a regularização dos setores de emergência de seis hospitais públicos na cidade do Rio de Janeiro em momento crítico, prévio ao evento do Pan-americano 2007. Na ocasião, a tutela liminar restou deferida e ratificada em sentença para, dentre outros, julgar procedente o pedido para determinar à União Federal, Estado e Município do Rio de Janeiro o aumento do número de leitos, a recomposição das equipes de médicos e a compra de equipamentos e providências necessárias à solução dos problemas nas unidades hospitalares, bem como para que promovessem, no exercício de seu poder discricionário, respeitados os preceitos constitucionais e legais, as medidas necessárias à solução do deficit do quadro de servidores da rede de saúde pública do Estado do Rio de Janeiro.
Em 2008, a Defensoria Pública da União no Distrito Federal ajuizou Ação de Conhecimento (rito ordinário) 2008.34.00.034133-9, em trâmite na 8ª. Vara Federal do Distrito Federal, para buscar o fornecimento de medicamento de alto custo em favor de Assistido. Em decisão antecipatória da tutela, o magistrado deferiu o pedido liminar para determinar à União e ao Distrito Federal que providenciem o fornecimento à cidadã do medicamento Herceptin (trastuzumab), mantendo a administração e aprovisionamento contínuo deste medicamento na posologia indicada, enquanto durar o tratamento.
Aludidos provimentos jurisdicionais, como listados, além de estarem justificados na inação do Estado quando do implemento de políticas públicas e, de certo modo, na ineficiência na consecução dos objetivos constitucionais pelo Administrador, são próprios de uma novel postura ativa pelo Poder Judiciário, a qual tem dado margem a discussões acerca do papel do juiz como co-autor de políticas públicas.
Denomina-se Ativismo Judicial, ou Judicialização da Política, esse novo modo de dizer o direito pelo Poder Judiciário, ora fiscalizando, estabelecendo, determinando a execução da lei, ora garantindo, esclarecendo, gerenciando e ordenando o cumprimento de políticas públicas, a fim de resolver problemas da realidade imediata como na casuística apresentada inicialmente.
Como se verá, porém, esse movimento ativo pelo juiz traz à baila a quebra de toda uma cultura jurídica até então amparada no positivismo - o qual impôs, durante séculos, graves limitações ao cenário jurídico pátrio, consubstanciada na aplicação mecânica das regras jurídicas – que sempre descurou para a possibilidade de uma postura ativa da sociedade na busca dos seus direitos constitucionalmente assegurados e o efetivo acesso à justiça.
2. Ativismo Jurídico
A Jurisprudência mais autorizada dá sinais claros dessa nova compreensão crítica da lei e a necessidade de conformação valorativa do Direito, a fim de resgatar a substância de Justiça.
Consoante interpretação perfilhada pelo e. STJ, no Resp 881.323/RN, a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial. [02]
Não destoa a doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet:
(...) esta evolução se processa habitualmente não tanto por meio da positivação destes ‘novos’ direitos fundamentais no texto das Constituições, mas principalmente em nível de transmutação hermenêutica e da criação jurisprudencial, no sentido do reconhecimento de novos conteúdos e funções de alguns direitos já tradicionais. [03]
Esse postulado é também acolhido pela doutrina processualista contemporânea. Segundo o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
Se a lei passa a se subordinar aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais, a tarefa da doutrina deixa de ser a de simplesmente descrever a lei. Cabe agora ao jurista, seja qual for a área da sua especialidade, em primeiro lugar compreender a lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. [04]
É nesse contexto que se insere o Ativismo Jurídico.
O notório comprometimento da integridade e a eficácia dos fins do Estado diante da reiterada omissão do legislador nacional na regulamentação dos direitos e garantias constitucionais, aliado à inação na execução de políticas públicas efetivas pelo Administrador, impõe ao Poder Judiciário, através de uma construção jurisprudencial valorativa, respostas imediatas à sociedade moderna para exigir do Estado-inerte a promoção de ações e execuções de políticas que visem ao implemento desses direitos fundamentais ao cidadão.
Como adverte Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
É notório que os Parlamentos não dão conta das ‘necessidades’ legislativas dos Estados contemporâneos; (...) As normas que tradicionalmente pautam o seu trabalho dão – é certo – ensejo a delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se acumulam e atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmúrio da opinião pública, é a única e exclusiva razão por que os males de que sofre o povo não são aliviados. (...) Ora, a incapacidade dos Parlamentos conduz à sua abdicação. [05]
Decorrência lógica é a forte pressão e mobilização política da sociedade na origem da expansão do poder dos tribunais ou daquilo que se designa como ativismo judicial. [06] Por conseguinte, o Poder Judiciário, uma vez provocado, sai da anterior condição de poder invisível e nulo, mera vox legis, para se tornar pensante, abstraindo e implementando, de modo ativo, os objetivos do Estado segundo a Constituição, sem ficar restrito à frieza da lei, mas à sua correta aplicação. [07]
Ocorre que esse processo de criação jurisprudencial tem despertado críticas. Imputa-se ao Poder Judiciário e ao mote ativista a possibilidade de violação do equilíbrio da repartição dos poderes e das bases democráticas do Estado, a ponto de transfigurar o juiz em um substituto do legislador ou do administrador público. Em outras palavras, o ativismo jurídico seria uma espécie de arma, vantagem jurídica em prol de um Poder, apto a violar toda uma deliberação pública de uma comunidade política que atua autonomamente orientada pelos valores que compartilha, agindo como regente republicano [08].
A defesa dessa última posição, entretanto, tangencia o real debate.
É notório no estudo do direito a impossibilidade de ingerência entre os Poderes constituídos. É certo, ainda, que não se compraz na doutrina da separação dos poderes [09] a possibilidade de criações legiferantes pela autoridade judiciária, tampouco seja chamado o Poder Judiciário a substituir a vontade do administrador público. Isso porque existem limites hermenêuticos para que o Judiciário se transforme em legislador [10] já bastante conhecidos dos aplicadores do direito.
O que não se mostra crível, nessa contenda empírica, é titubear acerca do Ativismo Judicial no intuito de imputar-lhe feição negativa desenvolvida sob o signo da ingerência. Tratar o ativismo jurídico como sinônimo de politização e regulamentação, atribuindo-lhe feição exclusiva usurpadora de competência, a despeito de fortuitos excessos, equivale a desconhecer o seu verdadeiro alcance e o reforço à lógica democrática brasileira a justificar a própria inércia do Estado ante o inadimplemento dos seus objetivos fundamentais.
3. Ativismo Social ou Cidadania Ativa
Leciona Jürgen Habermas:
O direito à positivação política autônoma do direito concretiza-se, finalmente, em direitos fundamentais que criam condições para iguais pretensões à participação em processos legislativos democráticos.
E assenta:
O poder do Estado só adquire uma figura institucional fixa na organização das funções das administrações públicas. Peso e abrangência do aparelho do Estado dependem da medida em que a sociedade se serve do medium do direito para influir conscientemente em seus processos de reprodução. Tal dinâmica da auto-influência é acelerada através dos direitos de participação que fundamentam pretensões ao preenchimento de pressupostos sociais, culturais e ecológicos para um aproveitamento simétrico de direitos particulares de liberdade e de participação política. [11]
A vontade política a que alude Habermas é aquela voltada à implantação de direitos e programas político-sociais.
Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais; em última análise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Seja abstendo-se ou não, há um dever do Estado em atuar positivamente na realização dos direitos de liberdade de primeira geração, assim como dos novos direitos (segunda geração). [12]
Para tanto, o Estado brasileiro, através da Constituição Federal de 1988, converteu todos os direitos da Declaração da ONU em direitos legais no Brasil e instituiu uma série de mecanismos processuais que buscam dar a eles eficácia. [13] Assim sendo, a Constituição Cidadã deu expressão constitucional dirigente a uma série de compromissos, demandas sociais e garantias (maior parte judicial) para dar azo ao Estado Democrático e de Direito, com fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).
Observa-se, de plano, o ativismo social e jurídico imposto pela Constituição Federal de 1988, voltado à modificação de uma cultura política e jurídica nacional, até então liberal e positivista. Logo, não surpreende a mobilização política da sociedade pela concretização daqueles direitos individuais ou coletivos. Uma vez abertos os Tribunais ao cidadão, eles não podem deixar de dar resposta às demandas que lhe são apresentadas. [14]
Por conseguinte, a ampliação do raio de atuação do Poder Judiciário corresponde ao incremento democrático-social dado pela Constituição Federal e está diretamente relacionado à transformação do acesso à justiça, ou seja, à renovação de um sistema pelo qual as pessoas efetivamente reivindicam seus direitos ou resolvem seus litígios.
Essa última ilação decorre da lição de Mauro Cappelletti e Bryant Garth [15], os quais assentam as três ondas renovatórias para a resolução do problema de acesso à justiça, assim sintetizadas:
a) primeira onda renovatória: Assistência Judiciária para os pobres;
b) segunda onda: representação jurídica para os interesses difusos e;
c) terceira onda: relacionada ao enfoque de acesso à justiça ou modo de ser do processo.
Dos mesmos autores anota-se que:
Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente, reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. [16]
Assim sendo, o Acesso à Justiça é requisito básico de todo um sistema jurídico moderno que garanta os direitos e proclame a sua efetividade. A evolução do acesso efetivo à justiça pela população está diretamente relacionada à consagração de direitos na Constituição Federal de 1988.
Nessa senda, o que surpreende o Estado Moderno, notadamente os poderes constituídos, é a posição ativa da sociedade em conclamar direitos novos. Observa-se, hodiernamente, uma forte capacidade política do extrato social em apresentar seus casos de modo eficiente, o que, por si só, denota maior facilidade em transformar direitos em vantagens concretas às pessoas.
A evolução perfilhada é representativa da eliminação das primeiras barreiras do acesso à justiça como indicado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth. O cidadão está exigindo e obtendo assistência judiciária em números cada vez maiores, não apenas para causas rotineiras, mas também para reivindicar seus direitos novos, não tradicionais, seja como autores ou como réus. [17]
Implicações práticas dessa percepção podem ser vislumbradas em diversos campos, como por exemplo, nas ações afirmativas, nos direitos dos homossexuais, na igualdade política [18], e, ainda, nas tutelas de saúde (coletivas e individuais), como consta da casuística apresentada.
Vive-se, hoje, a alteração de paradigmas. A movimentação pro-ativa de uma sociedade em amadurecimento, quanto aos seus novos direitos, tem demandado respostas imediatas do Estado, notadamente o Poder Judiciário, a desestabilizar o antigo estado jurídico-cultural. Radicalismos desse movimento devem ser entendidos como produto de transformação de uma nova ordem jurídica.
Por tudo, o Poder Judiciário, como expressão da sociedade ativa, deve estar alinhado com os escopos do próprio Estado, não se podendo mais falar numa neutralidade de sua atividade; [19] pelo contrário, o juiz e os demais operadores do direito encontram-se vinculados à concretização de direitos individuais ou coletivos.
Essa ampliação da postura ativa do Poder Judiciário, então denominado ativismo jurídico, não representa qualquer incompatibilidade com o atual regime democrático, mas, sim, efetiva renovação democrática do acesso à justiça pelo exercício de uma cidadania ativa.
Na conclusão de Gisele Cittadino:
Uma cidadania ativa não pode, portanto, supor a ausência de uma vinculação normativa entre o Estado de Direito e democracia. Ao contrário, quando os cidadãos veem a si próprios não apenas como os destinatários, mas também como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurídica. [20]