SUMÁRIO: Introdução. Capítulo I- Contratos celebrados à distância. Capítulo II Validade e eficácia dos negócios jurídicos celebrados a distância. Capítulo III- Garantia: A protecção dos consumidores. Conclusão. Referência
INTRODUÇÃO
O desenvolvimento de novas tecnologias no campo da comunicação repercutiu fortemente no domínio das relações comerciais entre os consumidores e os fornecedores. O que, outrora, se passou com a utilização para contactos comercias, em larga escala, do telefone, fax, rádio, catálogos e anúncios de televisão, hoje acentua-se com os computadores em rede ou sistemas informáticos em linha - as redes globais de informação desempenham um papel cada vez mais importante nos fluxos de informação para fins comerciais.
Verifica-se que, tanto a legislação europeia como a legislação interna dos Estados-membros tem se preocupado em tomar medidas de protecção ao consumidor, particularmente, nos contratos celebrados à distância, com o intuito de estabelecer uma condição de maior igualdade entre o consumidor, pólo mais fraco da relação, e fornecedor, pólo mais forte.
Para tanto, utiliza-se de figuras proteccionistas, considerando que, por um lado, existe a facilidade de celebram-se contratos à distância, por outro, surge a necessidade de garantir a segurança do comércio jurídico como fonte geradora de confiança entre os contraentes, imprescindível à dinâmica do comércio. Sem esquecer, contudo, que os consumidores são titulares de especiais direitos nesse tipo de contratação.
Dentro desse contexto, a presente pesquisa limita-se a abordar o tema dos Contratos Celebrados à Distância e a relação que se estabelece entre o fornecedor e o consumidor quando da sua realização, sob a matéria da Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu, de 20 de Maio, transposta para o ordenamento jurídico Português pelo Decreto-Lei 143/2001 de 26 de Abril. Também abordará os pontos necessários da Lei de Defesa do Consumidor, n.º 26/96 de 31 de Junho – alterada pelo Decreto-Lei 67/2003 – e, ainda, o regime previsto no Código Civil Português relativo a formação do negócio jurídico, sem intenção de ser exaustiva quanto a temática.
Primeiramente, far-se-á a introdução à temática, sua definição, caracterização, enquadramento do tema, contorno institucional e objectivos.
Dando prosseguimento, tratar-se-á da forma e do momento de celebração contratual, do local, da execução e do pagamento, além de um breve confronto com os contratos celebrados no domicílio e da publicidade domiciliária na esfera do consumidor.
No âmbito do direito do consumidor, adentrar-se-á nas fontes, na noção jurídica de consumidor, no direito substantivo e proceder-se-á a análise dos mais importantes direitos em matéria de contratos a distância.
Por fim, far-se-á um apontamento sobre a responsabilidade dos prestadores intermediários de serviços e, mais genericamente, outras formas de garantia.
CAPÍTULO I – CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA
O direito comercial é o campo jurídico, por excelência, dos contratos. O desenvolvimento das técnicas à distância e das tecnologias tem vindo a multiplicar os meios possíveis para contratar, considerando que as facilidades oferecidas e a rapidez das operações aliadas a um custo reduzido, constituem, hoje, um veículo para alargar mercados, publicitar produtos e celebrar contratos, sendo a distancia geográfica irrelevante.
No entanto, o direito não é indiferente ao factor "distância", pelo contrário, é motivo de preocupação e atenção dos legisladores, nomeadamente quanto às relações jurídicas que se constituem por esta via, bem como sobre a validade e eficácia dos negócios jurídicos a que respeitam e, ainda, a protecção que é conferida aos consumidores - considerados a parte mais débil na relação jurídica.
Em decorrência de tais factores, o legislador pretendeu corrigir as assimetrias de facto decorrentes da superioridade técnica, organizativa e cognitiva [01] dos comerciantes perante o desconhecimento generalizado e a debilidade contratual dos consumidores.
1.2 Definição e caracterização
Os contratos são negócios jurídicos bilaterais que decorrem da convergência de vontades no sentido de criar um vínculo, constituindo-se as partes simultaneamente em sujeitos de obrigações e titulares de direitos, ou seja, devedores e credores.
A caracterização específica dos denominados contratos à distância resulta da definição do art. 2.º, n.º 1, da Directiva 97/7/CE e do art. 2.º "a" do Decreto-Lei n.º 143/2001, sendo descrita como uma relação contratual entre um fornecedor [02] e um consumidor [03], tendo por objecto bens ou serviços [04], integrada num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizada pelo fornecedor [05], que utilize elementos técnicos de apoio: a técnica de comunicação à distância e o operador de técnica de comunicação [06].
A técnica de comunicação à distância é um meio que torna dispensável a presença física e simultânea das partes para a formação do contrato, permitindo a transmissão do enunciado exemplificativo do Anexo I da Directiva 97/7/CE (o DL 143/2001 não reproduz), que engloba meios de comunicação tradicional (correio físico, catálogo, publicidade impressa, telefone, telefax, rádio, televisão) e também meios de comunicação electrónica (videotexto, correio electrónico).
Por operador de técnica de comunicação entende-se qualquer pessoa singular ou colectiva que disponibilize aos fornecedores uma técnica de comunicação: empresa operadora de correios, de serviço telefónico, de acesso à Internet, emissora de rádio ou televisão, entre outros.
Os contratos electrónicos são os que se celebram através de processamento electrónico de dados, caracterizando-se pela forma como os intervenientes interagem e se relacionam entre si, configurando as chamadas relações virtuais [07], com a característica da transnacionalidade - não reconhecem barreiras físicas ou políticas. Em virtude disso, surgem questões – aqui, como título exemplificativo – como qual será a da lei aplicável, os critério para a delimitação territorial, a competência jurisdicional e quem está legitimado para cobrar impostos sobre as transacções cibernéticas.
1.3 Enquadramento Institucional e Objectivos
O Decreto-Lei n.º 272/87, introduziu no ordenamento jurídico português uma regulamentação inovadora com vista à protecção do consumidor em matéria de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais, acolhendo os princípios estabelecidos na Directiva n.º 85/577/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro. Embora esse diploma verse sobre matérias como a venda a domicílio e venda por correspondência, o legislador modelou esta forma de contratação à imagem considerada típica de contratos à distância [08].
Porém, com o crescente aumento dessas situações de venda de bens ou de prestação de serviços, bem como o surgimento de novas modalidades comerciais gerou a necessidade de reformulação e o aprofundamento do conteúdo do texto legal, para adequa-lo à actual realidade económica, dando maior transparência as relações comerciais e melhor protecção ao consumidor.
Para tanto, o legislador comunitário veio regulamentar, através da Directiva n.º 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio, a protecção dos consumidores. Tal directiva foi transposta pelo Decreto-Lei 143/2001 [09], tendo como objectivo estabelecer um novo enquadramento legal para os contratos celebrados a distância e ao domicílio, transformando os conceitos e modos de tratamento tradicionais de defesa do consumidor sob o influxo das novas tecnologias de informação e de comunicação, reconhecendo que estas se repercutem na multiplicação dos meios ao dispor dos consumidores para conhecerem os conteúdos das ofertas e formularem as encomendas; na consequente explosão dos contratos transfronteiriços; e na potenciação de oportunidades para métodos de venda agressivos, tais como remessa de bens não encomendados.
Ainda, conforme o considerando terceiro, que explana o objectivo da Directiva 97/7/CE, a Comunidade pretende promover as vendas transfronteiriças à distância, uma vez que estas podem constituir, para os consumidores, uma das manifestações mais concretas da realização do mercado interno.
CAPÍTULO II - VALIDADE E EFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS À DISTÂNCIA
Conforme a definição do contrato à distância, a Directiva 97/7/CE não se destina a qualquer contrato celebrado à distância, mas somente aqueles que forem concluídos num sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor. Desta forma, exclui do seu âmbito de aplicação os serviços financeiro.
Exclui, ainda, os contratos celebrados através de distribuidores automáticos ou de estabelecimentos comerciais automatizados, com operadores de telecomunicações pela utilização de cabinas telefónicas públicas, os destinados a construção e venda de bens imóveis ou relativos a outros direitos respeitantes a bens imóveis, excepto o arrendamento, e os celebrados em leilões.
A fim de garantir a segurança jurídica e a confiança do consumidor, a Directiva 200/31/CE, que tem carácter complementar, transposta para o direito interno pelo DL n.º 7/2004, traça um quadro geral claro que abarca os aspectos legais do comércio electrónico no mercado interno. Trata de matérias que repercutem na esfera do consumidor, quais sejam: o local de estabelecimento dos prestadores de serviços da sociedade de informação e sua responsabilização; a comunicação comercial; a celebração de contratos via electrónica.
Na matéria da Directiva em tela vigora o principio da não autorização prévia no que respeita ao acesso à actividade de prestadores de serviço da sociedade de informação. Considera-se estabelecido no Estado-membro que exerça, de forma efectiva, uma actividade económica através de uma instalação fixa, por um período indefinido, a quem incumbe controlar e supervisionar a sua actuação, ou seja, trata-se da regra do país de origem.
2.2 Local da celebração
Relativamente ao local onde se considera o contrato concluído, este será onde a declaração de aceite produzir os seus efeitos – onde o declaratário o recebeu.
Contudo, pensando nas novas formas trazidas pelo avanço das tecnologias, a Internet coloca este tipo de contratação a uma escala mundial, suscitando problemas acerca da determinação da lei aplicável.
Se por um lado, a lei do local onde os prestadores de serviços estão sediados pode ser entendida como o local da celebração do contrato, há também o entendimento que poderá ser no país de origem onde se encontra o site em que é feita a oferta e, ainda, a lei do país de residência do consumidor.
Apesar do Conselho de Ministros sobre Assuntos do Consumidor, em Novembro de 1991, ter adoptado uma resolução no âmbito da temática da sociedade de informação em que propunha a aplicabilidade da legislação do país de residência - em consonância com as Convenções de Roma e de Bruxelas, no âmbito da Directiva do Comercio Electrónico estão previstos os mecanismos que acolhem a regra da prevalência da lei do país de origem.
2.3 O momento da celebração dos contratos
É consensual que os contratos têm-se por celebrados quando se verifique o ultimo momento que a lei considera necessário para a perfeição do consenso, ou seja, a aceitação.
A importância do momento da perfeição dos mesmos aumenta exponencialmente na medida em que aumenta a possibilidade de celebrar contratos que estão em contacto com ordens jurídicas diferentes. Por outro lado, é a partir do momento da celebração do contrato que se conta o prazo para o exercício do direito de resolução do contrato. Por exemplo, um consumidor pode entender que pode rescindir um contrato num momento em que o fornecedor considera que já se esgotou o prazo para o fazer [10].
Salienta-se que dentro dos contratos celebrados à distância, existe a classificação da celebração entre presentes e entre ausentes.
Relativamente ao contrato entre presentes, o momento da celebração será fixado ao tempo em que o aceitante comunica ao proponente que aceita a sua proposta. Quanto ao contrato entre ausentes, a fixação do momento da celebração depende da orientação que o legislador seguir, sendo quatro as teorias que têm sido adoptadas pelos diversos Estados-membros. São elas: teoria da exteriorização ou declaração ou aceitação – o momento da celebração do contrato coincide com o momento em que o aceitante exterioriza a vontade de aceitar a proposta; teoria da expedição – o contrato considera-se celebrado no momento em que o aceitante envia sua aceitação; teoria da recepção – o contrato considera-se celebrado no momento em que a aceitação chega ao poder do destinatário, quer o proponente tome ou não conhecimento do seu conteúdo; teoria do conhecimento da informação – o contrato considera-se celebrado quando o proponente toma conhecimento, isto é, apreende a declaração de aceitação que lhe foi dirigida.
O legislador português optou pela teoria da receptação, embora muitas vezes esta seja miscigenada com uma das outras.
Quanto aos contractos via correio electrónico, à luz do princípio da autonomia da vontade, as partes podem estipular na sua proposta o meio pelo qual deve ser transmitida a aceitação. Mas, na maior parte das vezes, tal situação não é convencionada. Neste caso o art. 224.º n.º 1 do Código Civil dispõe que a declaração negocial é eficaz logo que chegue à esfera do destinatário ou logo que seja por este conhecida (se for antes), não exigindo que a referida declaração seja transmitida por meio específico.
Assim, se as partes convencionam um determinado meio - um endereço electrónico [11] - e essa convenção não for respeitada, a declaração de aceitação só será eficaz quando for conhecida do declaratário (teoria do conhecimento). Defender o contrário seria aceitar a vinculação de um sujeito mediante uma declaração que ele, de boa fé, não considerava ter recebido [12].
Elsa Dias Oliveira entende que, mediante uma interpretação a contrario sensu daquele preceito, nos casos em que a proposta não é enviada por correio electrónico e a aceitação é enviada através dele, deve aplicar-se a teoria do conhecimento, isto é, o contrato ficaria perfeito quando a mensagem fosse transferida do servidor para o computador pessoal do destinatário (esta é a solução da Lei-Modelo da Uncitral), justificada pelo uso ainda não generalizado do correio electrónico. Reforçando esta ideia, e seguindo uma interpretação contraria do referido preceito, admite-se que os documentos enviados e recebidos em endereços não convencionados se considerem não recebidos [13].
Tal ideia não é isenta de criticas. Uma porque, na ausência de estipulação das partes, aplica-se as regras gerais supletivas que não fazem exigência quanto ao meio para transmissão da aceitação e se o emitente da aceitação utilizou tal endereço é porque este lhe foi disponibilizado pelo destinatário como forma de contacto. Além do mais, vêm-se considerando os documentos electrónicos e equiparáveis aos documentos tradicionais, aplicando-lhes o mesmo regime.
Já no que diz respeito aos cibercontratos celebrados em tempo real, aplicam-se as regras da perfeição dos contratos celebrados entre presentes, já que o intervalo de tempo não é juridicamente relevante.
O modo de cumprimento é regulado, em regra, pela lei aplicável e esta será a do país onde é cumprida a obrigação, nos termos do art. 10.º n.º 2 da Convenção de Roma. Também assim ao nível interno como dispõe o art. 4.º n.º 2 do Código Comercial.
O prazo para o cumprimento é de 30 dias, nos termos do art. 7.º n.º 1 da Directiva 97/7/CE, e do art. 9.º do DL 143/2001, que a transpôs. Esta é, contudo, uma norma supletiva já que admite convenção em contrário.
2.4 Confronto com os contratos celebrados no domicílio
A Directiva 85/577/CEE de 20 de Dezembro de 1985 regulamentou a matéria "das Vendas ao Domicílio" relativa a protecção dos consumidores em contractos celebrados fora de estabelecimentos comerciais. Foi transposta pelo Decreto-Lei 272/87 de 3 de Julho, cujo âmbito foi alargado relativamente, uma vez que o legislador português estendeu o regime às "Vendas por Correspondências" – que coincide com a noção de "Vendas à Distância".
Hoje, as Vendas ao Domicílio e as Vendas por Correspondência/à Distância encontram-se, no essencial, regulamentadas no Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril que, por um lado, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 97/7/CE, e por outro, estabeleceu um novo enquadramento para os contratos ao domicílio e equiparados.
Por vendas ao domicílio, consubstancia-se uma modalidade de distribuição a retalho em que o contrato, tendo por objecto bens ou serviços, é proposto e concluído no domicílio do consumidor pelo vendedor ou pelos seus representantes, sem que tenha havido um prévio pedido expresso por parte do consumidor.
O conceito de domicílio, nesse caso, foi estendido às vendas realizadas no local de trabalho do consumidor e no domicílio de outro consumidor, designadamente em reuniões, em que a oferta de bens e serviços é promovida através da demonstração realizada perante um grupo de pessoas reunidas no domicílio de uma delas a pedido do vendedor. Estendeu, ainda, a vendas efectuadas numa deslocação organizada pelo vendedor fora do estabelecimento comercial.
2.5 Publicidade domiciliária e intromissão na esfera do consumidor
Apesar dos benefícios publicitários, a questão que aqui se coloca é o limite e o tipo de publicidade que recebe o consumidor em seu domicílio – abrangido, neste conceito, o local de trabalho – por telefone, por telecópias, pela Internet, entre tantos outros meios, e o quanto elas podem vir a perturbar a tranquilidade do consumidor, transformando-se um uma intromissão na sua esfera privada.
Considerando que a Constituição da República Portuguesa prevê o direito à reserva da intimidade da vida privada, de acordo com o previsto no art. 26.º, n.º 1, sendo que o Código Civil no seu art. 80.º e o Código Penal no art. 190.º e ss., concretizam a tutela desse regime, tal conjugação de regimes legais – direito à intimidade da vida privada, a inviolabilidade do domicílio e a informação – dá ao consumidor o direito de autodeterminação informativa [14], ou seja, o direito de seleccionar as mensagens publicitarias que decide receber para que possa livremente decidir pelo consumo ou não do produto apresentado.
Porém, o limite de até onde a publicidade pode ser apresentada ao consumidor é difícil de ser estabelecida, considerando que os supracitados direitos colidem com o direito da livre iniciativa económica privada que assiste aos agentes económicos, que também está consagrado constitucionalmente nos arts. 61.º n.º 1 e 18.º n.º 23, os quais só podem ser restringidos no seu âmbito de aplicação para salvaguardar o "interesse geral" ou outros direitos também consagrados na Constituição [15].
Visando atingir o citado equilíbrio, a Lei 6/99, no seu art. 3.º, proíbe a publicidade domiciliária não endereçada – indiscreta – nos seguintes moldes: "É proibida a distribuição directa no domicílio de publicidade não endereçada sempre que a oposição do destinatário seja reconhecível no acto de entrega, nomeadamente através da afixação, por forma visível, no local destinado à recepção de correspondência, de dístico apropriado contendo mensagem clara e inequívoca nesse sentido". Ainda, no art. 5.º n.º 1, encontra-se regulada a publicidade por telefone e por fotocópia.
Está salvaguardada, desta forma, a qualidade das relações de consumo, conferindo ao consumidor o ónus de manifestar, pela forma legalmente exigida, a vontade de não querer receber publicidade. Desta feita, o consumidor tem o direito de não ser importunado na sua residência com a recepção de publicidade indesejada.
Em regime de excepção, de acordo com o art. 7.º, poderá ser entregue a publicidade no mesmo invólucro conjuntamente com outra correspondência; a dirigida a profissionais; e quando existam relações duradouras entre anunciante e destinatário, resultantes do fornecimento de bens ou serviços. Contudo, também nesses casos, pode o consumidor se opor a sua continuação.
Quanto às publicidades televisivas e radiofónicas, o Decreto-Lei 330/90 de 23 de Setembro estabelece que estas tenham um separador no início e no fim do espaço publicitário, de modo que o consumidor possa identificá-las e, se assim o desejar, abster-se.
Por fim, pertinente tocar no facto do regime das técnicas de comunicação comercial à distância poderem colidir com a liberdade de circulação de mercadorias dentro do mercado único europeu, nomeadamente com o art. 30.º e art. 59.º do Tratado de Roma, que proíbem medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação e exportação e, ainda, restrições à liberdade de prestação de serviços.
De acordo com Paulo Mota Pinto, todas as restrições tomadas por um Estado-membro relativas à publicidade domiciliária não desejada, por telefone ou telecópia, bem como as suas finalidades de protecção de consumidores, devem ter-se como justificadas à luz do direito comunitário [16].