3. AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS:
Historiadores do Direito atribuem a Carles Dumoulin, jurista francês do século XVI, a criação do princípio da autonomia da vontade. Desde então, o princípio tornou-se universalmente aceito, com adoção em inúmeras convenções internacionais, assim como na legislação interna de diversos países, principalmente nos países que utilizam o sistema da commom law.
Na arbitragem, o princípio da autonomia da vontade encontrou enorme guarida, uma vez que as partes têm a possibilidade de escolher o direito aplicável na solução de seus conflitos. No entanto, essa liberdade de escolha está limitada aos preceitos de ordem pública interna e internacional, à soberania nacional, assim como a fraude à lei.
Na lição de Jacob Dolinger (apud DE MARCO, 2005, p. 93):
Autonomia da vontade – Se dois contratantes escolherem reger sua relação contratual pela lei de determinado país, seja esta escolha manifestada expressa ou tacitamente, é evidente que desejaram aplicar a lei interna por eles conhecida e escolhida, não fazendo sentido indagar-se se o D.I.P. deste país indica a aplicação de outro sistema jurídico.
Sendo assim, entende-se que, nos casos em que houver conexão entre mais de um ordenamento jurídico, será possível aplicar o critério da autonomia da vontade no plano dos contratos internacionais.
A respeito da autonomia da vontade das partes, a ilustre Advogada e Membro da Comissão Relatora do Projeto de Lei sobre Arbitragem, Dra. Selma Maria Ferreira Lemes (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002), pontifica que:
O Princípio da Autonomia da Vontade é a mola propulsora da arbitragem em todos os seus quadrantes, desde a faculdade de as partes em um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de conflitos (art. 1o), até como será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine à forma de indicação dos árbitros (art.13), seja material ou formal, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2o, §§ 1o e 2o); se a decisão será de direito ou por eqüidade (art.2o); eleger a arbitragem institucional (art.5o); prazo para o árbitro proferir a sentença arbitral (arts. 11, Inciso III e 23)".
A autora conclui ainda que: "O objetivo do princípio da autonomia do pacto arbitral é salvar a cláusula compromissória, para que, em virtude dela, possa se julgar a validade, ou não, do contrato arbitrável".
Nesse mesmo diapasão, Cristiane Coutinho (apud VERÇOSA, 2006) confirma o poder do princípio da autonomia da vontade diante da lei de arbitragem brasileira, senão vejamos:
Agora com o advento da Lei nº 9307/96, consagrou-se expressamente, o princípio da autonomia da vontade quando utilizada em arbitragem, afastando assim, o contido no art. 9º da LICC. O §1º do art. 2º da LA é claro em afirmar a liberdade da pessoa na escolha das leis materiais e processuais a serem aplicadas à controvérsia. Isso porque estabeleceu referido dispositivo a expressão "livremente".
Sendo assim, é possível concluir que a lei 9307/1996 adotou de forma expressa a autonomia da vontade das partes quanto à eleição da lei aplicável. No entanto, a manutenção da ordem pública, soberania e dos bons costumes limita à aplicação deste princípio.
3.1 Cláusula de Eleição de Foro
Define-se a cláusula de eleição de foro nos dizeres da autora Nadia de Araujo (apud Marcelo de Nardi p. 381), como aquela que "traduz-se em indicar o compromisso das partes de submeterem-se a certo órgão jurisdicional para exame dos litígios emergentes do contrato".
Sendo assim, a cláusula de eleição busca viabilizar a aplicação de determinado direito ao contrato e facilitar a solução de conflitos que eventualmente possam surgir entre as partes. Tal cláusula, disciplinada em nosso Código de Processo Civil, em seu art. 111, é comum nos contratos de direito interno e externo.
Destarte, observa-se a grande aplicação da cláusula de eleição do foro nos contratos de direito interno. Entretanto, nos contratos internacionais, tal cláusula reveste-se de uma importância muito maior, pois é dela que irão decorrer as regras conflituais. As cláusulas de eleição de foro nos contratos internacionais são quase sempre aceitas. Quase sempre porque se exige que o foro escolhido tenha alguma relação relevante com o contrato e que a escolha não configure tentativa de fraude a lei. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência demoraram a aceitá-las, o que se resolveu com a Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal. O fundamento legislativo da cláusula de eleição de foro é o art. 42 do Código Civil, o qual permite às partes contratantes "especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes".
O estabelecimento pelas partes de cláusula que defina o foro competente para julgar eventuais litígios é de suma importância e deve ser bem escolhida, sob pena de não se atingir o efeito adequado, que é garantir às partes o foro mais apropriado para a solução da lide. Por isso, para que a escolha feita pelas partes tenha validade, devemos preferir foro em países que se reconheça, em contratos internacionais, a autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável e do foro. Também devemos sempre prestar atenção à homologabilidade da decisão do foro eleito.
É preciso observar que a cláusula de eleição de foro não se confunde com a de lei aplicável, uma vez que, de acordo com Nadia de Araujo (2008, p 381), esta última "é uma cláusula de direito material, inserida no âmbito da liberdade contratual e da autonomia da vontade, designando a lei aplicável ao negocio jurídico".
No âmbito internacional, especificamente na Comunidade Europeia, merece destaque a Convenção de Bruxelas sobre Competência Jurisdicional e Execução de Sentenças em matéria Cível e Comercial, de 1968. Tal convenção estabelece que o tribunal escolhido por livre convenção das partes será o único foro competente para apreciar a lide.
Nessa esteira, a Convenção Interamericana sobre Competência na Esfera Internacional para Eficácia Extraterritorial das Sentenças Estrangeiras (ainda não em vigor no Brasil) recepciona a cláusula de eleição de foro ao possibilitar a derrogação de competência.
No MERCOSUL, o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual compartilha do entendimento das convenções mencionadas, na medida em que reconhece a prevalência do foro acordado entre as partes contratualmente.
Sob todas as luzes, merece destaque a observação feita por Nadia de Araujo (2008, p.383):
Nos vários casos decididos pelos tribunais não há uniformidade no manejo da cláusula, ora dando-lhe prevalência, ora sustentando a competência do foro nacional como forma de caráter imperativo.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que, no Brasil, apesar da cláusula de eleição de foro ser largamente utilizada e aplicada, existem nuances quando se analisa a cláusula de eleição de foro juntamente com as regras de competência internacional. Comprovando tais nuances, observa-se que, no caso da competência exclusiva prevista no art. 89 do CPC, não há possibilidade de sua prevalência, pois somente à justiça Brasileira caberão decisões sobre bens imóveis aqui situados. Destaca-se que no caso de termos uma decisão estrangeira sobre bens imóveis aqui situados, a decisão não terá qualquer eficácia no plano nacional.
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.
Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não se pode afastar a competência internacional da autoridade judiciária brasileira pela inclusão da cláusula de eleição de foro. Cabe observar que tal entendimento tem ido na contramão da doutrina que, segundo Nadia de Araujo (2008, p.387) "prestigia o maior movimento dos negócios internacionais".
Nos dizeres de José Ignácio Botelho Mesquita (apud Araujo, p. 384),
A cláusula de eleição de foro, perfeitamente válida e permitida pelo direito brasileiro, teria o mero efeito de ser uma obrigação de fazer, sem poder, no entanto, dar às partes a segurança desejada de que somente no foro estrangeiro seria julgada a causa. Se a ação for proposta no Brasil, ainda que a cláusula pactuada remeta a causa a outro país, é provável que o juiz brasileiro se julgue competente.
Observa-se que a facilidade no estabelecimento de jurisdição poderia causar um catastrófico movimento denominado forum shopping, que seria a escolha de determinados foros com o escopo único de se alcançar indenizações vultosas, como, por exemplo, os Estados Unidos.
Destarte, resta claro que a questão da cláusula de eleição de foro ainda não está pacificada em nosso ordenamento. As comunidades globais tem se movimentado no sentido de prestigiar as convenções que tratam do tema, assim como o princípio da autonomia da vontade, no entanto, no Brasil, ainda não há uma segurança de que a cláusula de eleição de foro realmente irá produzir seus efeitos como desejado pelas partes. Apesar da doutrina majoritária se pronunciar no sentido de acompanhar o movimento global, os tribunais nacionais, muitas vezes, não reconhecem a cláusula em questão.
3.2 Polêmica acerca da constitucionalidade da lei de arbitragem
A constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi muito questionada logo após a sua promulgação. Contudo, o Pleno do STF decidiu em dezembro de 2001 pela constitucionalidade da lei, conferindo-lhe validade in totum.
Para os defensores da inconstitucionalidade da Lei 9307/96, prevalece o entendimento de que o referido diploma legal confrontaria o texto Constitucional no que tange a garantia do processo legal (art. 5º, LVI da CF), os princípios da isonomia (art. 5?, caput da CF), da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição (art. 5º, LV da CF), o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF), a vedação a tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII da CF), assim como em relação aos arts. 6º e 7º da lei 9307/1996 em decorrência do processo de homologação de sentença estrangeira.
Em relação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é preciso esclarecer que o juízo arbitral não deixa o Poder Judiciário fora do exame das questões jurídicas, podendo atuar sempre que necessário. Senão vejamos as considerações feitas por Álvaro Villaça de Azevedo (apud DE MARCO, 2005, p.59):
No art. 33, §3º, dessa nova lei, se permite requerimento ao juiz togado sempre que for necessária a decretação de nulidade da sentença arbitral. Com a arbitragem, o Poder Judiciário limita sua manifestação a situações em que se verifica lesão de uma das partes interessadas ou descumprimento do acordo arbitral.
Sendo assim, pode-se afirmar que, em caso de ilicitudes, vícios e irregularidades, o Poder Judiciário poderá estar presente para reparar as lesões, haja vista que na arbitragem não caberia ao Poder Judiciário as decisões, mas sim a intervenção para coibir abusos nos casos indispensáveis, previstos em lei. A título de exemplo, tem-se a possibilidade de recurso para anulação de sentença arbitral, nos moldes do art. 33 da lei 9307/1996.
Ao prever e disciplinar o juízo arbitral, o legislador não está excluindo a lesão ao direito individual ou pessoal da apreciação do Poder Judiciário. Está apenas oferecendo às pessoas mais um meio facultativo de solução de conflitos.
Na esteira do art. 5º, XXXLVII, cumpre observar que um tribunal arbitral de exceção seria aquele especialmente criado para o julgamento de um determinado caso, que ensejaria a possibilidade de criação do tribunal posteriormente ao fato, ferindo a norma constitucional. Assim, não há que se falar em lesão ao referido dispositivo legal, haja vista que as características dos tribunais arbitrais não se encaixam na definição de tribunal de exceção. A arbitragem está regulada por lei e define-se como um meio de solução de conflitos baseado na vontade das partes, ou seja, não há a obrigatoriedade em utilizar-se do instituto da arbitragem, o que ratifica o entendimento de que não há a possibilidade de o tribunal arbitral ser considerado um juízo de exceção.
Em relação ao princípio da ampla defesa, disposto no art. 5º, LV da Constituição Federal, merece destacar que no processo arbitral não há cerceamento de defesa de qualquer monte, na medida em que as partes podem estabelecer recursos para a sentença arbitral e, mesmo não estabelecendo, qualquer uma das partes poderá propor ação de nulidade da sentença arbitral (embargos à execução).
No que tange ao princípio da isonomia, grande discussão foi travada pela doutrina, uma vez que a lei 9307/1996 permite e garante a eficácia da escolha da lei aplicável, na medida em que seu art. 2? albergou expressamente a autonomia da vontade. Em sentido oposto, tem-se o art. 9? da LICC. Deste modo, alguns doutrinadores entendem que firma-se um "paradoxo, no ordenamento brasileiro, é o modo de solução de controvérsias que determina o império da autonomia da vontade ou a sua negação, e não a natureza contratual da relação jurídica" (DA GAMA, 2006. p. 609).
Todavia, em relação ao art. 9? da LICC, a doutrina liderada por Haroldo Valladão e Jacob Dolinger (apud SOUZA JUNIOR, 2006) postula que a autonomia da vontade jamais se ausentou do direito brasileiro e que, portanto, o art. 9? da LICC não proibiu a escolha da lei aplicável ao contrato.
Consagrando o a ausência de violação ao princípio da isonomia, o autor Lauro da Gama Souza Jr. (2006, p. 611) ensina que: "uma leitura constitucional do artigo 9? da LICC, tendo em vista a eficácia irradiante da autonomia privada (art. 5?, II, da Constituição), garante a eleição do direito aplicável ao contrato, e o respeito de tal escolha pelos juízes e tribunais".
Por fim, o autor conclui que a ideia de autonomia da vontade no âmbito dos contratos internacionais é objetivamente sustentada pela Constituição Federal, sendo, portanto, incorreta a interpretação de que o art. 9? da LICC veda a escolha do direito aplicável. Destarte, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia.
Todas as discussões acerca da constitucionalidade da lei 9307/1996 foram encerradas após o esclarecedor voto do Ministro Nelson Jobim nos autos do Agravo Regimental em sentença estrangeira nº 5206-7 de 12/12/2001 [05]:
A Constituição proíbe que a Lei exclua da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão, mas a Constituição não proíbe que as partes pactuem que a solução do conflito não se dará pelo Judiciário. Esse é o âmbito da Lei 9307 de 96. Não é admitida cláusula compromissória pura ou autônoma, não é possível que alguém venha a pactuar todos os conflitos que tenha com outro sejam submetidos à arbitragem. O que pode ocorrer é um contrato específico, criando uma relação jurídica de direito disponível ser submetido à arbitragem para dirimir um determinado litígio dele decorrente. No há renúncia absoluta ao Poder Judiciário.
Muito oportuna é a manifestação do Ministro Marco Aurélio [06]:
A lei atacada é adotada no cenário internacional, será que só aqui vamos ver nela uma afronta a direitos fundamentais? Essa lei está ligada apenas a direitos disponíveis, não vamos tratar de direito de família ou do trabalho com ela. Além de que há outras hipóteses em que se abre mão do direito de ação no Código Civil, por exemplo, a transação para evitar um litígio.
Por fim, expurgando todas as discussões em relação à constitucionalidade da lei 9307/1996, novamente o Ministro Relator [07] brilhantemente disserta que:
[...] assim como o Estado deixa que os interessados solucionem, através de transação, suas desinteligências recíprocas, quando se tratar de direito disponível, também ele autoriza os interessados a submeterem o litígio a outras pessoas, ao invés de o levarem ao Judiciário. Tal atitude não fere a Constituição. O que a Carta Magna não permite é que se vede o acesso ao Judiciário da lide que uma das partes quisesse submeter, forcando-a a optar pela arbitragem. Deve ser feita justiça, seja ela pública ou privada.
Destarte, nos moldes da lúcida conclusão de Carla Fernanda de Marco (2005), pode-se dizer que a lei de arbitragem, na verdade, delineia uma expansão da liberdade contratual, ou seja, a constituição de um espaço regulado, sobretudo pelo consenso entre as partes e distante da interferência estatal, haja vista que os interesses envolvidos são passíveis de livre disposição entre as partes.
3.3 Vantagens da aplicação da arbitragem
O instituto da arbitragem sempre foi um importante método de solução de conflitos, tanto no plano interno quanto internacional. Diante da necessidade do Comércio Internacional em obter soluções mais rápidas, imparciais e sigilosas e buscando-se evitar os judiciários internos dos países, a arbitragem ganhou destaque e passou a ser amplamente utilizada nas relações privadas internacionais.
Carla Fernanda de Marco (2005, p.146) chama a atenção para o fato de que:
Atualmente, nos contratos internacionais, é comum a tendência das partes em optar por uma lei e foro neutros, em razão do temor em litigar no Estado da parte contraria. Assim, a arbitragem afasta os problemas que podem ocorrer na hipótese de as soluções serem obtidas pela justiça estatal de um determinado Estado-parte.
A garantia de tratamento isonômico entre as partes, trazida pela arbitragem, expurga a natural incerteza quanto à isenção dos tribunais locais em litígios entre nacionais e estrangeiros domiciliados no exterior.
Nessa esteira, observa-se que a escolha da arbitragem traz inúmeras vantagens à solução dos conflitos em comparação a escolha dos tribunais judiciais, especialmente no que tange à função da prevalência da autonomia da vontade das partes, da rapidez na solução do conflito, da maior especialização do árbitro nas questões levadas, do menor custo e também da possibilidade de ser mantido o sigilo da lide.
Ratificando a segurança jurídica do instituto da arbitragem, Antonio Carlos do Amaral (2004, p.335) disserta que:
[..] a arbitragem tem como princípios fundamentais o princípio da autonomia da vontade; o princípio da boa-fé entre as partes; o princípio devido processo legal; o princípio da imparcialidade do árbitro; o princípio do livre convencimento do árbitro; o princípio da motivação da sentença arbitral; o princípio da autonomia da lei arbitral ou cláusula compromissória; e o princípio da competência.
Nesse diapasão, a arbitragem internacional pode se dar por direito ou equidade. A critério das partes, fica a utilização da equidade, dos princípios gerais de direito, dos usos e costumes e da Lex mercatoria, desde que estes não conflitem com a ordem pública e com os bons costumes. Em sentido oposto, encontra-se o Poder Judiciário, limitado ao texto legal.
Nesse sentido, manifesta-se Carreira Alvim (2008):
A arbitragem é uma forma especial de fazer justiça que interessa particularmente a todos os países, na medida em podem escolher o foro e o juízo para a resolução das suas controvérsias, fugindo da justiça pública, que além de morosa não dá ao jurisdicionado a menor condição de prever quando sairá dela.
Em relação ao tempo necessário para a solução do conflito, ficam fulgentes os benefícios de se optar pela arbitragem, uma vez que as partes podem pactuar o tempo de duração do litígio, ou no silêncio das partes, o prazo máximo para o encerramento da lide será de 6 meses, como determina o art. 23 da lei 9307/1996. Atenta-se para o fato de que no Judiciário não existem prazos para o encerramento do processo judicial, nem as partes podem convencionar esse prazo. Sendo assim, não há como prever quando haverá a solução do conflito.
Consoante esse entendimento, Carla Fernanda de Marco (2005, p.85) entende que "a arbitragem nos negócios internacionais possui uma atraente vantagem: a celeridade, que se apresenta como um dos valores mais importantes na solução de controvérsias internacionais".
Prosseguindo em seu raciocínio, a autora conclui que "foi por iniciativa dos particulares, os grandes agentes do comércio internacional, que a arbitragem tornou-se o instituto mais adequado a resolver litígios entre negociantes internacionais".
Atenta-se também para o fato de que a cláusula arbitral tem a vantagem de, diante do artigo 2º da Lei nº 9.307/1996 e da Convenção de Nova Iorque de 1958, admitir a escolha de lei pelas partes, ao contrário da eleição do foro brasileiro, que fica sujeita à discussão do caráter de ordem pública, nos termos do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil e da extensão da autonomia da vontade no Brasil.
Outra importante característica da arbitragem diz respeito ao fato de não haver o dever de publicidade dos atos processuais, como ocorre na jurisdição estatal. O conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e aos árbitros que estão obrigados ao sigilo profissional. As partes envolvidas, muitas vezes, preferem, por questões estratégicas, manter o processo em sigilo. Por sua vez, na justiça comum, normalmente, as audiências são públicas. Para alguns setores produtivos, o sigilo sobre seus negócios ou sobre seus produtos são essenciais para a sua lucratividade.
Em relação ao grau de conhecimento do árbitro e do juiz sobre a causa, a vantagem é flagrante, haja vista que, na arbitragem, o árbitro eleito tende a ser um especialista na matéria em disputa. O juiz nem sempre detém o tecnicismo necessário para julgar determinada demanda. Nesse sentido, o professor Cézar Fiuza, citando Paulo Nader (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002), lança ásperos comentários sobre o Judiciário, que merecem ser repetidos:"Outro problema sério (do Judiciário) é a baixa qualidade da tutela jurisdicional."
Nesse sentido, todas essas peculiaridades demonstram a precisão do instituto da Arbitragem face ao Poder Judiciário e a cláusula de eleição de foro, iniciando, no Brasil e no mundo, na perspectiva de Alexandre Freitas Câmara (apud BENEDETTI JUNIOR, 2002), uma nova era, "em que o processo jurisdicional fique reservado para aqueles em que nenhuma outra forma de resolução de conflitos foi adequada".
Por fim, ratifica-se que a cláusula arbitral possibilita aos particulares sujeitarem suas demandas e conflitos a árbitros escolhidos de comum acordo pelas partes e portanto, não sujeitos a uma estrutura judiciária nacional que poderia vir a ser parcial e morosa, com a vantagem adicional de sigilo, tecnicismo e celeridade. O processo se desenvolve com maior informalidade e com mais celeridade do que na Justiça Estatal, pelo fato de a arbitragem ser menos burocrática. Sendo assim, resta claro que diante de contratos internacionais, a aplicação do instituto da arbitragem proporciona inúmeras vantagens às partes litigantes.