8 Avaliação dos requisitos de constitucionalidade da restrição através do método de J. J. Canotilho
No intuito de avaliar se a limitação efetuada pela lei 9.096/95, ao artigo 17, § 3º, da CF, está dentro dos limites constitucionais, socorre-se esse trabalho dos critérios utilizados por J. J. Gomes Canotilho (43). A adoção de tal metodologia justifica-se pelo fato de o direito constitucional brasileiro se inspirar em várias diretrizes fixadas na Carta Portuguesa e seguir os critérios da Teoria Constitucional desse renomado mestre. O procedimento lecionado é o seguinte:
Para se afirmar existência de uma autêntica restrição é necessário desenvolver um procedimento metódico (cfr., infra, Metódica Constitucional) destinado a iluminar as seguintes interrogações: (1) Trata-se de efectiva restrição do âmbito de protecção da norma consagradora de um direito, liberdade e garantia? (2) Existe uma autorização constitucional para essa restrição? (3) Corresponde a restrição à necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos? (4) A lei restritiva observou os requisitos expressamente estabelecidos pela constituição (necessidade, proporcionalidade, generalidade e abstração, não retroactividade garantia do núcleo essencial?).
Passa-se, em seguida, a aferir cada um dos critérios.
8.1 Restrição a norma de direito, liberdade ou garantia
O artigo 17, § 3º, da Constituição Federal(44) assegura aos partidos políticos o direito a recursos do fundo partidário e a acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei. Portanto, ao fazer a menção "na forma da lei", permitiu-se a regulamentação e restrição dos direitos enumerados anteriormente. Nessa previsão legal é que o artigo 41 da lei 9.096/95 (45) surge para limitar os direitos arrolados pela Carta Máxima. Destarte, o referido artigo 41 significa limitação a norma de direito. Além disso, caracteriza-se como restrição à liberdade partidária, visto que reduz a amplitude da pluralidade partidária.
8.2 Autorização Constitucional
Na Constituição Federal há expressa limitação dos direitos dos partidos políticos, na forma da lei. Logo, o constituinte permitiu a restrição desses direitos (acesso ao rádio e à televisão e aos recursos do fundo partidário). Como já delimitado, trata-se de norma de eficácia limitada. Asseverando isso, Celso Bastos (46) aduz:
A utilização de certas expressões lingüísticas, como "a lei regulará" ou "a lei disporá", ou, ainda, "na forma da lei", deixa de logo claro que a vontade constitucional não está integralmente composta. A matéria normada na ganhou definitividade em seu perfil. Ela reclama a superveniência de uma normação posterior que venha a delimitá-la na sua exata extensão, quer para alargá-la, quer para restringi-la. .
Desse modo, nos termos da redação constitucional, o Poder Constituinte Originário autorizou a limitação dos direitos partidários através de lei infraconstitucional.
8.3 Salvaguarda de outros direitos e interesses constitucionais
O cerne da cláusula de barreira e da divisão do fundo partidário está no embate entre dois princípios: pluralismo partidário e representação popular. Então, para afirmar a legitimidade da limitação do pluralismo partidário em prol da representação do povo, passa-se a enumerar os interesses constitucionais salvaguardados por tal medida.
Como já apontado, o sistema democrático passa por uma grave crise de credibilidade, visto o grande número de denúncias de corrupção dentro do Congresso Nacional. Esses escândalos têm apresentado um quadro nacional em que os partidos políticos vêm sendo utilizados como instrumento de defesa de interesses particulares. Manoel Gonçalves (47) ressalta essa realidade:
A experiência, porém, revela que os partidos oferecem riscos para a democracia. Por isso, boa parte da doutrina política os encara como um mal, embora necessário, para a democracia.
Um dos inconvenientes é o seu caráter oligárquico. Poucos os dominam e esses poucos, por terem em mãos a formulação das opções eleitorais têm uma influência desproporcionada. Por outro lado são eles facilmente corrompidos pelo suborno ou "comprados" por "doações".
Outro é o de poderem servir de ponta de lança para o poder econômico. De fato, precisado de vultosos recursos para a propaganda, mormente hoje com as técnicas sofisticadas que, ao mesmo tempo, reclamam e propiciam os meios de comunicação de massa, podem ser "comprados" pelos seus financiadores. E assim usados para a defesa de interesses particulares.
Portanto, a aplicação do Princípio do Pluralismo Partidário, sem qualquer limitação, tem apresentado excessos. A existência de um número grande de partidos causa dificuldade na fiscalização da atuação das agremiações, gera o nascimento de partidos desprovidos de ideologia política e propicia a venda dos votos dentro do plenário. Logo, causa um quadro que afeta o funcionamento da própria democracia.
O meio encontrado por diversos países para modificar essa situação foi a redução da liberdade de criação partidária. Significa fortalecer os partidos com representatividade, sem, contudo, perder a característica plural. Em verdade, almeja-se aplicar a verba pública nos políticos eleitos pelo povo.
Assim, a adoção da cláusula de barreira visa garantir a validade do voto conferido pelos cidadãos, permitir o funcionamento do sistema democrático, devolver a credibilidade ao sistema partidário nacional e garantir transparência na sua atuação.
8.4 Observância de requisitos constitucionais
8.4.1 Princípio da Proporcionalidade (necessidade, proporcionalidade e adequação)
Por fim, dentro dos requisitos de constitucionalidade, passa-se a demonstrar a presença da proporcionalidade na delimitação legal conferida pelo Congresso Nacional aos recursos partidários.
Em seu emprego, a técnica normativa correta para a aferição da proporcionalidade em sentido estrito é a ponderação de bens (...) (48). Cabe registrar que os direitos atingidos no caso em tela são os pertencentes ao pluralismo partidário e ao sistema democrático: discricionariedade legislativa e representação proporcional. Através desse meio, é viável indagar "se as condições impostas pelo legislador não se revelariam incompatíveis com o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade (adequação, necessidade, razoabilidade) (49).
O princípio da proporcionalidade (verhältnismässigkeitsprinzip) é formado por três elementos ou subprincípios, os quais sejam: adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit) (50). Vale a pena verificá-los no caso em tela:
a)Adequação (avaliar se a medida é apta a atingir objetivo pretendido): no caso, a restrição na entrega do dinheiro do fundo partidário conseguirá reduzir o número de partidos, permitindo maior controle; transferir dinheiro público apenas aos partidos que possuam efetiva representatividade nacional; evitar a criação dos chamados "partidos parasitas" – sem fundamento ideológico, reduzindo a compra de votos e a defesa de interesses exclusivamente particulares.
b)Necessidade (avaliar se nenhum outro meio se revela efetivamente eficaz): várias foram as tentativas do Congresso Nacional, editando leis, e até mesmo da população organizada, para reduzir os problemas decorrentes do abuso do poder político. Todas restaram infrutíferas. O problema permanece, tornando-se cada vez mais grave, redundando em esquemas de corrupção como o "mensalão" (compra de votos). Por esses motivos, apenas a limitação do número de partidos garantirá maior fiscalização e transparência do sistema. Vale ressaltar que esse mecanismo demonstrou-se eficaz em diversos países. O sistema brasileiro ainda possui a vantagem de garantir a divisão de certo percentual dos recursos públicos aos partidos de maneira igualitária.
c)Proporcionalidade propriamente dita (razoabilidade da medida): o requisito diferenciador, que determina o recebimento de maior verba do fundo partidário, é a representatividade na Câmara dos Deputados. Dito critério se apresenta como plenamente razoável, já que leva em consideração o valor da maior quantidade de voto.
8.4.2 Generalidade e Abstração.
Canotilho (51) define a lei geral e abstrata como "aquela que se dirige a um número indeterminado ou indeterminável de pessoas (destinatários) ou regula um número indeterminado ou indeterminável de casos.". O falado artigo 41 dirige-se a um número indeterminável de pessoas: os partidos políticos (de número variável, a cada ano, a depender do registro no TSE) e os seus filiados, também beneficiários das verbas públicas (número mutável).
8.4.3 Não retroatividade e garantia de núcleo essencial.
O artigo 41 da lei 9.096/95 (52) é uma norma que só entraria em vigor em fevereiro de 2007, conforme o artigo 57 desse mesmo diploma legal. Logo, não cabe afirmar que há retroatividade. Regula evento futuro.
Foi garantido o núcleo essencial da Constituição Federal, visto que se manteve o pluralismo partidário (embora em menor número), a representação popular, e a igualdade de chances entre os partidos.
9 Considerações finais
Diante de todos os argumentos, conclui-se que a medida tomada pelo Congresso Nacional, ao limitar o artigo 17, § 3º, da Constituição Federal, através da lei 9.096/95, foi plenamente constitucional. Decorre do poder conferido pelo povo aos seus representantes. Viria em um momento ideal, visto a enorme descrença política no sistema partidário brasileiro. Propunha-se a reduzir o número de agremiações, para um efetivo controle da atuação dos partidos pelo povo. Ao mesmo tempo, extirparia os chamados "partidos parasitas", exclusivamente dedicados à apropriação de recursos públicos para fins particulares.
A discussão sobre tal tema é muito relevante, pois, existe uma outra lei, de nº 11.459/97(54), fixando a divisão dos recursos apenas de acordo com a proporcionalidade. Não existe mais a limitação para o recebimento dos recursos públicos. Retorna-se ao ponto de partida. Não foi possível encontrar uma solução para a democracia nacional.
Em verdade, espera-se que a ingerência do Poder Judiciário não acarrete retrocesso nas decisões do Poder Legislativo. O problema (desvirtuamento da função dos partidos políticos) existe, e não pode ser ignorado. Então, após um novo passo, restringindo o recebimento de verbas, espera-se mais cautela da Corte Constitucional, para não adentrar na esfera de competência de outro Poder. Não tentar fixar o percentual correto. Da mesma feita, não repassar a função legislativa a outro órgão, como ocorreu quando o STF oficiou o TSE para esse fim.
A Tripartição de Poderes é um sistema vulnerável, que precisa das ponderações de todos os integrantes para o seu pleno funcionamento. As decisões do Supremo Tribunal Federal, portanto, não podem escapar de sua seara de competência, sob pena de fulminar o sistema. Não existe um controle externo sobre as declarações de constitucionalidade efetuadas pela Corte. Por essa razão, esse estudo propõe uma releitura da questão, esperando que no próximo julgamento, certamente vindouro, o STF garanta a autonomia dos percentuais decididos legitimamente pelo Poder Executivo.
Notas explicativas
(1) _____________. Fundo Partidário. Brasília: Agência Câmara, 2006. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias.html?pk=93143> , Acesso em: 10 mai. 2007.
(2) BRASIL. Lei 9.096, de 19 de Setembro de 2005. Dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9096.htm. Acesso em 15 mar. 2007.
(3) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria das Constituições. 3º ed. Almedina: Coimbra. 1999. p. 422.
(4) BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em 05 mar. 2007.
(5) Registre-se que este trabalho, assim como a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal, entende que as normas constitucionais possuem eficácia mínima, o que se traduz em vetor interpretativo e impedimento de legislação infraconstitucional contrária. Portanto, ao se utilizar a expressão ausência de eficácia, refere-se ao exercício direto do direito consagrado constitucionalmente, sem necessidade de regulamentação.
(6) Op. Cit.
(7) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 1351-3. Pleno do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 2005, Relator: Min. Marco Aurélio. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=1351&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M> . Acesso em: 20 mar. 2007.
(8) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 1354-8. Pleno do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 2005. Relator: Min. Marco Aurélio. Disponível em: http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=1354&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M. Acesso em: 20 mar. 2007.
(9) _____________. Terceira interpretação do TSE aponta 6 partidos que alcançam a cláusula de barreira. Brasília: Agência do Tribunal Superior Eleitoral, 2006. Disponível em: http://agencia.tse.gov.br/noticiaSearch.do?acao=get&id=15564. Acesso em: 15 abr. 2007.
(10) GUIMARAES, Larissa. Excluídos pela cláusula de barreira, partidos vão à justiça e estudam fusões. In Reportagens especiais. Brasília: UOL eleições 2006, 2006. Disponível em: http://eleicoes.uol.com.br/2006/reportagens/clausula.jhtm. Acesso em 24 abri. 2007 Acesso em: 5 jun. 2007
(11) _____________. Terceira interpretação do TSE aponta 6 partidos que alcançam a cláusula de barreira. Brasília: Agência do Tribunal Superior Eleitoral, 2006. Disponível em: http://agencia.tse.gov.br/noticiaSearch.do?acao=get&id=15564. Acesso em: 15 abr. 2007.
(12) Op. Cit.
(13) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição Inicial da ADIN 1351-3, Brasília, DF, 2005. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1351&processo=1351. Acesso em: 20 jan. 2008.
(14) Op. Cit.
(15) Op. Cit.
(16) Op. Cit.
(17) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão das ADINS 1351-3 e 1354-8, Pleno do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, Relator: Min. Marco Aurélio, Requerentes: Partido Comunista do Brasil - PC do B e outros, 07.12.2006. Lex: jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, DJ 30.03.2007, Ata nº 36, de 07/12/2006. Disponível em: http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=1354&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M . Acesso em: 15 mar . 2007.
(18) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Despacho na ADIN 1351-3. Ministra Ellen Grace, Brasília, DF, 2005. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1351&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M . Acesso em: 12 jul.2007.
(19) _____________. TSE define novos critérios para distribuição de fundo partidário. Brasília: RADIOBRÁS – Agência Brasil, 2007. Disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/02/06/materia.2007-02-06.1474646423/view. Acesso em 19. mar. 2007.
(20) BRASIL. Lei 11.459 de 21 de março de 2007. Altera a Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995, para estabelecimento do critério de distribuição do Fundo Partidário. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11459.htm Acesso em: 21 abr. 2007.
(21) _____________. Partido político reclama ao STF contra critérios de rateio do fundo partidário. Brasília: Notícias do STF, 05.03.2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=224608&tip=UN¶m=partidário%20reclamação . Acesso em: 05 mai. 2007.
(22)_______________. STF arquiva liminar do PRTB contra critério de rateio do fundo partidário. Brasília: Notícias do STF, 18.4.2007, Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69635&caixaBusca=N . Acesso em: 20 dez.2007.
(23) Vale ressaltar que existem inúmeras classificações doutrinárias quanto à eficácia das normas constitucionais. Mas, como este não é o cerne do trabalho, prefere-se adotar a classificação de José Afonso da Silva, visto que é a utilizada pelo Supremo Tribunal Federal (Cf. STF, RE 274280 / SP).
(24) DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 180.
(25) AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 92.
(26) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 252.
(27) Abre-se um parêntese para registrar que um dos argumentos ventilados nas ADINS é exatamente a desnecessidade de regulamentação do artigo 17, § 3º. Seria, portanto, uma norma de eficácia plena. Contudo, tal assertiva é descabida. Não foi aceita pelos ministros do STF e não merece aprofundamento. O texto da Constituição é expresso – na forma da lei. Por isso, esse estudo se limita a aferir a constitucionalidade da regulamentação definida pelo Congresso Nacional, fazendo apenas referência ao argumento ventilado em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
(28) MENDES, Gilmar. Íntegra do voto do ministro Gilmar Mendes na ADI sobre "cláusula de barreira". Brasília: Notícias do STF, 08.02.2007. Disponível em: http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=221847&tip=UN¶m=cláusula%20barreira. Acesso em: 05 mai. 2007.
(29) Op. Cit.
(30) FARIAS, Edílson Pereira de. Colisão de Direitos – A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2000. p. 118.
(31) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos. 2002. p. 112.
(32) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2005. p. 156.
(33) Op. Cit. p. 311/312.
(34) SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. O Desvio do poder na função legislativa. São Paulo: FTD. 1997. p. 37.
(35) HASSEMER, winfried; LÖSING, Norbert; CASAL, Jesús Maria H. Jurisdicción Constitucional, Democracia y Estado de Derecho. Caracas: Publicacions UCAB. 2005. p. 100.
(36) FERRAZ, Ana Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o pode congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1994. p. 18.
(37) _____________. Partidos buscam driblar a cláusula de barreira. In: Eleições 2006. Brasília: Globo online, 2006. Disponível em: http://oglobo.globo.com/pais/eleicoes2006/mat/2006/09/14/285658765.asp . Aceso em: 23 mar. 2007.
(38) TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 525.
(39) Op. Cit.
(40) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas. 2006. p. 710.
(41) BARBOSA, Rui. Atos Inconstitucionais. Campinas: Russel. 2003. p. 43.
(42) BRASIL. Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm. Acesso em: 21 abr. 2007.
(43) Op. Cit. p. 422.
(44) Op. Cit.
(45) Op. Cit.
(46) Op. Cit. p. 115.
(47) Op. Cit. p. 87.
(48) BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica. 1996. p. 213.
(49) MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 1998. p. 39.
(50) Op. Cit. p. 73.
(51) Op. Cit. p. 425.
(52) Ob. Cit.
(53) Ob. Cit.
Referências
_____________. Fundo Partidário. Brasília: Agência Câmara, 2006. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias.html?pk=93143> . Acesso em: 10. mai. 2007.
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