1 - INTRODUÇÃO
Antes de adentrar no exame da teoria do adimplemento substancial, é necessário expor a principiologia subjacente ao referido instituto, com o intuito de compreendê-lo em toda a sua amplitude e verificar se a jurisprudência nacional o vem caracterizando conforme os princípios de Direito Civil-Constitucional [01], os quais servirão de premissa metodológica adotada neste trabalho [02].
Qualquer estudioso que se esmere no estudo do adimplemento, que traduz a idéia de liberação do devedor perante o credor, através do cumprimento de determinadas prestações inerentes ao processo obrigacional [03], deve necessariamente recorrer ao princípio da boa-fé, pois este norteia todas as fases do referido processo, desde antes da formação do vínculo obrigacional até após sua extinção.
Justamente por possuir função harmonizadora das regras de Direito, notadamente das de Direito das Obrigações, vem se admitindo à boa-fé interferir em todo o percurso do vínculo obrigacional, de modo a que se compreenda a obrigação como um processo orgânico. Nessa linha de raciocínio, CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA defende a aplicação do princípio da boa-fé [04]:
"A aplicação do princípio da boa-fé tem, porém, função harmonizadora, conciliando o rigorismo lógico-dedutivo da ciência do direito do século passado com a vida e as exigências éticas atuais, abrindo, por assim dizer, no hortus conclusus do sistema do positivismo jurídico, "janelas para o ético".
Ao tratar do princípio da boa-fé sob o enfoque civil-constitucional, torna-se imprescindível mencionar o princípio da solidariedade social, que também incide em qualquer instituto de Direito Civil. Isto porque o inciso I do artigo 3º da Constituição Federal Brasileira estabelece que a construção de uma sociedade solidária é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, restando inquestionável que a solidariedade social, encartada no "Título I – Dos Princípios Fundamentais" da Constituição Federal, foi alçada a categoria de princípio constitucional, balizador das regras infra-constitucionais.
Essa idéia de reconhecimento do outro, própria da solidariedade social, está umbilicalmente ligada ao conteúdo do princípio da boa-fé [05], pois este implica em um dever de consideração para com o outro. Confiram-se, a esse respeito, os ensinamentos de CLÓVIS COUTO E SILVA [06], um dos precursores da aplicação do princípio da boa-fé no Direito Brasileiro [07]:
"A seu turno, o dever que promana da concreção do princípio da boa-fé é dever de consideração para com o alter. Mas tais deveres não se manifestam em todas as hipóteses concretas, pois que, em muitos casos, dependem de situações que podem ocorrer, seja no próprio nascimento do dever ou no seu desenvolvimento. A doutrina, contudo, vem encontrando área de acordo na circunstância de que em toda e qualquer vinculação, exceto nas provenientes de atos ilícitos, é possível o surgimento de deveres dessa natureza".
Precisamente por pressupor um dever de consideração para com o alter de uma relação jurídica, é que o princípio da boa-fé objetiva revela um novo conceito de obrigação, já não se esgotando esta em um mero cumprimento da prestação principal pelo devedor, pois existem outras espécies de prestações, correspondentes a uma série de direitos e deveres, provenientes dessa relação recíproca de consideração de credor por devedor e vice-versa.
Em decorrência da relação dialética de cooperação estabelecida entre devedor e credor, a obrigação se dirige inexoravelmente para o adimplemento, o qual, na pioneira tese de CLÓVIS COUTO E SILVA, "polariza" a obrigação em todas as suas fases, razão pela qual o estudo da boa-fé objetiva é de fundamental importância para a perfeita caracterização do instituto do adimplemento substancial, objeto do presente trabalho.
2 - O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Inicialmente, cumpre examinar a boa-fé objetiva, chamada de boa-fé obrigacional [08], através da qual se tutela a confiança depositada na celebração de um negócio jurídico.
É precipuamente esse o escopo da boa-fé objetiva: resguardar as expectativas legítimas da outra parte, através do cumprimento de um dever genérico de lealdade e crença, a ser observado na vida de uma relação jurídica (Treu und Glaben).
MAURÍCIO JORGE MOTA [09] define com, clareza ímpar, o conteúdo do princípio da boa-fé objetiva:
"A boa-fé objetiva, que os alemães definem por Treu und Glaben (lealdade e crença), é assim um dever global – dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade para não frustrar a confiança da outra parte".
Esta é a nota característica da boa-fé objetiva, um dever positivo de agir com boa-fé, que, portanto, nada tem a ver com a boa-fé subjetiva, em que apenas se exige uma conduta passiva, de desconhecimento por parte de seu detentor da realidade.
No que toca à boa-fé objetiva, a simples ausência de boa-fé já revela a violação à essa vertente da boa-fé, independentemente de se estar de boa-fé ou de má-fé, de se agir sem dolo ou culpa, motivo pelo qual MAURÍCIO MOTA [10] conclui que "nem sempre a atuação não conforme a boa-fé (objetiva) será ilícita, mas quando não ilícita, em princípio continuará sendo geradora de responsabilidade".
Explicitada essa noção inicial da boa-fé objetiva, é preciso aprofundar a sua análise, na medida em que esse instituto determinará a dimensão do processo obrigacional, esclarecendo a extensão do dever global de lealdade e crença, que influencia a caracterização do dever de cumprimento da prestação principal e, por isso mesmo, o próprio conceito de adimplemento.
2.1. O princípio da boa-fé objetiva
Estabelecido que a boa-fé objetiva traduz a noção de dever global de lealdade e crença, é preciso especificar a exata dimensão desse conceito, dada sua fluidez e possibilidade de ser interpretado conforme as percepções subjetivas de cada intérprete.
Explique-se: a boa-fé objetiva, como qualquer princípio [11], é dotada de grande abstração e generalidade, motivo pelo qual necessita de concreção para definição de seu alcance, inclusive em harmonia com outros princípios jurídicos [12].
JUDITH MARTINS-COSTA e GÉRSON LUIZ CARLOS BRANCO [13] assinalam, com propriedade, a necessidade de a boa-fé objetiva ser contextualizada através do diálogo com as regras jurídicas, sob pena de se prestigiar o arbítrio judicial na aplicação indiscriminada do instituto:
"E constitui modelo a boa-fé porque, para a sua correta aplicação, não pode o juiz prescindir da articulação coordenada de outras normas integrantes do ordenamento, compondo-as numa unidade lógica de sentido. É preciso recorrer, exemplificativamente, às regras (...) ou a outros princípios ou diretrizes, expressos ou implícitos no ordenamento, (...) para lograr uma adequada concreção do princípio – adequada porque viabilizadora da inserção, no ordenamento, da nova solução alcançada por via jurisprudencial, e porque afastada do puro simples voluntarismo judicial".
Além do cotejo com outras regras jurídicas, a boa-fé deve ser contextualizada no exame de cada caso concreto, posto que o dever fundamental, que emana do princípio da boa-fé objetiva, se concretiza numa relação jurídica determinada estabelecida com certa pessoa [14], o que é perfeitamente acentuado por CLÓVIS COUTO E SILVA [15], in verbis:
"O dever que se cumpre, ou descumpre, é dever para com uma pessoa determinada. As relações que se estabelecem com essa pessoa são, também, determinadas. A conformidade ou desconformidade do procedimento dos sujeitos da relação com a boa-fé é, por igual, verificável apenas in concreto, examinando-se o fato sobre o qual o princípio incide, e daí induzindo o seu significado".
A despeito da consideração concreta dos contratantes, o que fixará o conteúdo da boa-fé objetiva não é a vontade destas de determiná-lo com maior ou menor intensidade, mas sim o processo obrigacional dirigido ao telos de cada contrato, que indicará a medida certa e determinada de cooperação, apta a atingir o bom fim das obrigações. Nesse sentido, a definição de CLÁUDIA LIMA MARQUES [16] do princípio da boa-fé objetiva é perfeita: "uma atuação refletida, (...) pensando no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, seus direitos, respeitando os fins do contrato, agindo com lealdade (...), cooperando para atingir o bom fim das obrigações (...)".
É importante que o juiz, assim, verifique qual espécie de dever global será determinado pela finalidade do contrato, pois cada contrato, como uma operação econômica que se difere no tempo e espaço para ser cumprido, necessita do cumprimento de uma série de deveres, os quais são aferíveis de forma individualizada, embora, também, devam ser visualizados de forma encadeada e dirigida à realização de um preciso objetivo: o adimplemento.
Nesse sentido, CLÓVIS COUTO E SILVA [17] nos dá exemplo esclarecedor, ao tratar da contratação de publicidade entre um comerciante e empresa contratada para colocação de determinado anúncio publicitário. A partir desse específico contrato, ele aduz a possibilidade do sujeito passivo colocar o anúncio publicitário em lugar pouco freqüentado, o que permite dizer que o credor poderá não considerar o adimplemento como satisfatório, apesar da convenção não determinar o local em que seria colocado o anúncio, na medida em que aquele deveria levar em consideração que quem contratara era comerciante e, por conseguinte, o anúncio só poderia ter interesse, se situado em lugar adequado a sua finalidade, ou seja, em lugar de intenso tráfego de pessoas, aumentando, assim, a probabilidade de vendas.
Importa notar que, no exemplo acima referido, a dialética do princípio da boa-fé objetiva com a finalidade negocial tem relação direta com a configuração do adimplemento, na medida em que o publicitário não atentou que o escopo do negócio era a promoção da marca do comerciante, pois não colocou o anúncio publicitário em local de intenso tráfego de pessoas.
Dessa forma, tanto a finalidade negocial [18], como o princípio da boa-fé objetiva [19], serão importantes para a configuração do adimplemento e, conseqüentemente, para se aferir a substancialidade deste, servindo, assim, como instrumentos poderosos de aplicação da teoria do adimplemento substancial pelos juízes.
3 - AS TEORIAS DO ADIMPLEMENTO E DO INADIMPLEMENTO NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL COMPLEXA
Na relação obrigacional complexa, existe uma série de direitos e deveres, decorrentes do princípio da boa-fé objetiva, que ultrapassam o dever da prestação principal, havendo verdadeira cooperação entre credor e devedor em direção à finalidade do contrato e, conseguintemente, ao adimplemento.
Essa noção de obrigação como processo dirigido ao adimplemento, extraída da obra de CLÓVIS E COUTO E SILVA, como se verá no tópico a seguir, tem relação direta com a conceituação do adimplemento no Direito Brasileiro.
3.1. O conceito de adimplemento no direito brasileiro: a importância do princípio da separação dos planos
Para se entender o adimplemento no Direito Brasileiro, é preciso, antes, compreender que esse instituto se situa em plano diferente do Direito das Obrigações, o plano dos Direitos Reais, exceto quando não importar transferência de propriedade, como no exemplo da cessão de créditos, como adverte CLÓVIS COUTO E SILVA [20].
Diferentemente de um leigo, que, ao refletir acerca de um contrato com efeitos instantâneos, como a compra e venda de um medicamento na farmácia, intui que o título aquisitivo, o contrato, foi o responsável pela aquisição da propriedade, deve-se entender que o texto do artigo 481 do Código Civil [21] é expresso ao afirmar que, mediante o contrato de compra e venda, uma das partes apenas se obriga a transferir o domínio de certa coisa, enquanto que a outra tão-somente se compromete a pagar o preço ajustado.
Em consonância com o artigo 481 do Código Civil, o caput dos artigos 1267 [22] e 1245 [23], estabelece, respectivamente, que a tradição das coisas móveis e o registro imobiliário são os meios idôneos à aquisição da propriedade, razão pela qual o adimplemento, a satisfação da obrigação, somente se opera no plano dos Direitos Reais.
Portanto, a propriedade não se transfere solo consensu, em ordenamentos jurídicos como o Brasileiro, devendo-se, ainda, investigar a causa de aquisição da propriedade, vez que o Código Civil de 2002 não possibilita sua abstração, que conferiria presunção juris tantum quanto à existência, validade e eficácia do negócio jurídico.
Embora o adimplemento se situe no plano dos Direitos Reais, não se prescinde da causalidade no sistema brasileiro, ao contrário do sistema germânico, no qual há a abstração total da causa do negócio jurídico anterior à aquisição do Direito Real, motivo pelo qual se pode dizer que o princípio da separação de planos é relativa em nosso ordenamento, como afirma CLÓVIS COUTO E SILVA [24]:
"A linha divisória que se estende entre as duas dimensões, traçando a fronteira entre o campo obrigacional e o real, nem sempre implica, entretanto, abstração dos negócios jurídicos de direito das coisas.
Nos casos, ou nos sistemas, em que esses negócios jurídicos não se revelam como abstratos, diz-se que a separação, embora existente, não é absoluta, mas simplesmente relativa.
O que impede que se considere unitariamente a venda – como negócio, a um só tempo, obrigacional e dispositivo, composto de dois momentos, como sugere Larenz – é a circunstância de ambos se situarem em planos diferentes.
Mas, nada impede que a separação seja considerada de modo relativo, ao invés de absoluto, conferindo-se caráter causal ao negócio dispositivo e fazendo-se com que ele dependa do negotium antecedens.
O sistema adotado, no Código Civil Brasileiro, é o da separação relativa; e nele não se encontra a expressão negócio jurídico e, conseqüentemente, a de negócio jurídico de disposição".
A adoção do princípio da separação relativa dos planos, no ordenamento jurídico brasileiro, é mais uma justificativa para se admitir a importância da boa-fé objetiva na configuração do adimplemento, na medida em que, apesar do adimplemento se situar em plano diferente ao do contrato, não se pode abstrair desse negócio jurídico antecedente, o que conduz, necessariamente, à adoção da boa-fé contratual como norte do processo obrigacional, rumo ao adimplemento.
Essa razão é uma justificativa plausível para a admissão de um conceito aberto de adimplemento, que engloba não só a satisfação da prestação principal, mas também o cumprimento dos deveres da boa-fé.
3.2. Requisitos de configuração do adimplemento
Levando-se em consideração que o adimplemento não se resume na satisfação da prestação principal, parece que o tradicional conceito da obrigação perfeita, que seria constituída por um débito, corresponde à prestação principal, e por responsabilidade, que surgiria sempre que descumprido o dever de cumprir essa prestação primária, não corresponde à dogmática atual do Direito das Obrigações.
Em primeiro lugar, a obrigação não se esgota na prestação principal, como visto no decorrer do presente estudo e, em segundo lugar, a responsabilidade patrimonial do devedor nem sempre se configura, quando descumprido o dever atinente à prestação principal.
Isto porque o Direito Contemporâneo e, em particular, nosso ordenamento constitucional é fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, C.F.), razão pela qual a tutela jurisdicional incide não somente sobre os direitos patrimoniais, mas essencialmente, sobre os direitos existenciais, os quais, para serem dignos de tutela, necessitam de deveres correlatos.
Ao descrever as obrigações personalíssimas, cujo descumprimento não admite execução específica em prol do devedor, CLÓVIS COUTO E SILVA [25] ressalta que o conceito de obrigação está, indissociavelmente, ligado ao da pessoa humana e, a partir desse pressuposto, rompe com a noção de obrigação como débito e responsabilidade, na medida em que o inadimplemento de certos deveres jurídicos extra-patrimoniais não acarretam conseqüências econômicas, como, por exemplo, o descumprimento de contratos sem fins lucrativos, cujo conteúdo é extra-patrimonial.
Além de o débito não ter necessário conteúdo patrimonial, é preciso ressaltar que o dever de prestar dele decorrente deve ser cumprido de maneira objetiva, na medida em que o cumprimento deve retratar, exatamente, o programa obrigacional ajustado pelas partes.
Por conseguinte, a figura do credor inflexível, para o qual o Direito das Obrigações foi construído, é de certa forma, minimizada em favor da proteção jurídica da pessoa do devedor e em função do reconhecimento de que o processo obrigacional é marcado por uma relação dialética de cooperação entre o devedor e credor.
Até mesmo em sede de descumprimento, permanece o credor obrigado a um dever geral de cooperação, com vistas à mitigação dos danos decorrentes do agravamento do descumprimento. Nesse sentido, é valiosa à remissão à doutrina da mitigação do dano, oriunda do Direito Inglês ("doutrine of mitigation"), que justifica a contínua relação de cooperação entre devedor e credor, mesmo após a configuração do incumprimento, como adverte VIVIEN LYS PORTO FERREIRA DA SILVA [26]:
"Outrossim, esse dever do credor está fundamentado na Doutrina da mitigação, oriunda do direito inglês ("doutrine of mitigation"), pela qual o credor deve colaborar, apesar da inexecução do contrato, para que não se agrave, pela sua ação ou omissão, o resultado danoso decorrente do incumprimento. Os princípios dessa doutrina proclamam que "o lesado deve tomar todas as providências razoáveis para mitigar o dano, e não pode pretender o ressarcimento de perda que teria podido evitar, mas que não evitou, por injustificada ação ou omissão. Essa doutrina dirigida para a avaliação do ressarcimento cabível atua, também, na avaliação do prejuízo ao contrato resultante do incumprimento, tendo em vista a sua definição como sendo um incumprimento grave para o fim de resolução. Se a gravidade desse incumprimento decorreu da ação ou da omissão concorrente do credor, tal acréscimo não deve ser levado em consideração".
A partir desse panorama de relativização da obrigação, que não se identifica com os direitos potestativos do credor, pode-se inferir que o modo de seu cumprimento, apto a atingir o adimplemento, também, sofre temperamentos, de acordo com os princípios específicos do adimplemento.
Um dos princípios específicos do adimplemento é o princípio da correspondência, que se traduz na identidade entre a prestação idealizada e a prestação efetivamente realizada, pois o adimplemento, como afirmado acima, depende da exata satisfação da prestação devida. O artigo 313 do Código Civil expressa o princípio da correspondência, ao estabelecer que "o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa".
Por seu turno, o princípio da integralidade significa que o credor não é obrigado a receber em prestações periódicas se assim não se convencionou, mesmo que o objeto da prestação seja divisível, como dispõe o artigo 314 do Código Civil: "ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou".
Contudo, o credor não pode recusar o pagamento por mero capricho, devendo aceitar o pagamento parcial, se não houver justo motivo para recusá-lo, mormente quando o devedor paga e satisfaz quase a totalidade da prestação ajustada. Tal capricho do credor impediria o devedor, que vem envidando todos os esforços para pagar a dívida com lealdade, de percorrer o iter necessário ao adimplemento, exceto se a prestação se tornar inútil.
Por fim, o princípio da concretização se consubstancia na transmudação da obrigação, idealmente ajustada pelas partes, para uma série de atos concretos, tendentes ao cumprimento dos deveres convencionados e daqueles provenientes da boa-fé objetiva.
Em relação às obrigações alternativas, também, é possível visualizar o princípio da concretização, quando se imagina a transformação da obrigação alternativa em obrigação simples, através do exercício do direito de escolha, que individualiza o objeto da obrigação.
Assim como o princípio da correspondência e o princípio da integralidade, o princípio da concretização é inteiramente perpassado pelo princípio da boa-fé objetiva, razão pela qual se verifica que o processo obrigacional, ao se dirigir ao adimplemento, é comandado por tal princípio, o que terá considerável relevância na conceituação do inadimplemento, por ser este o anverso do adimplemento.
3.3. O conceito de inadimplemento
O inadimplemento obrigacional, em concepção bem estreita, pode ser definido como a não realização da prestação principal, o que acarreta a possibilidade da parte prejudicada de requerer a resolução do contrato e de opor a exceção do contrato não cumprido [27].
A partir de raciocínio a contrario sensu, é possível ver como essa noção é falaciosa: sendo certo que o adimplemento atrai e molda a obrigação de forma dinâmica, dado que a existência de deveres anexos, para ambas as partes, vai se revelando segundo a concreta ordem de interesses merecedores de tutela [28], não haverá adimplemento quando a prestação principal for cumprida, mas os mencionados deveres não o forem, porque esses últimos são partes integrantes da obrigação, entendida como um complexo de deveres convencionados e autônomos.
Por conseguinte, pode haver inadimplemento, mesmo com o cumprimento da prestação principal, quando forem descumpridos os deveres autônomos provindos da boa-fé objetiva. Feita essa consideração, é possível compreender que a resolução do contrato, conseqüência principal do inadimplemento, não será legítima em todas as hipóteses de descumprimento da prestação principal, concomitantemente, ao irrestrito cumprimento dos deveres oriundos da boa-fé, pois como esta é um dos elementos componentes da estrutura obrigacional, para se analisar a legitimidade da resolução, é imprescindível que se analise o descumprimento desses deveres.
EDUARDO LUIZ BUSSATTA [29], ao defender que o inadimplemento não se encerra no descumprimento da prestação principal, ilustra esse posicionamento com o exemplo de um mandatário que, mesmo cumprindo os encargos decorrentes do mandato, não presta contas ao mandante da execução do mandato: "ainda que o mandatário cumpra escrupulosamente o encargo que lhe foi passado pelo mandante, será considerado inadimplente caso não preste contas dos valores por ele gastos, tenham sido ou não adiantados pelo mandante".
Em decorrência desse conceito aberto de inadimplemento, abrangendo tanto o descumprimento da prestação principal, quanto o dos deveres impostos pela boa-fé objetiva, existem uma série de modalidades de descumprimento incidentes sobre cada fattispecie, sendo certo que a doutrina se divide na adoção de classificações diferentes, como será visto no próximo tópico.
3.4. Modalidades de inadimplemento
Em primeiro lugar, convém destacar que o Código Civil Brasileiro não especificou as modalidades de inadimplemento, tendo previsto um sistema binário baseado no inadimplemento absoluto e na mora, consagrada no artigo 394 do Código Civil [30] em seu aspecto temporal, espacial e formal, diferindo, assim, o Direito Brasileiro de outros ordenamentos jurídicos, tais como o Português, que relacionam a mora, exclusivamente, ao tempo de cumprimento da obrigação [31].
Tal divisão do inadimplemento obrigacional foi adotada pela doutrina de AGOSTINHO ALVIM, cuja contribuição para a sistematização do Direito das Obrigações persiste até o Código Civil de 2002, como acentua MIGUEL REALE [32].
De fato, AGOSTINHO ALVIM [33] entende que a mora abrange os elementos temporais, espaciais e formais de cumprimento da obrigação em sua clássica obra "Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências", como se pode ver do trecho abaixo transcrito: "Mora, no conceito dos antigos práticos, é o retardamento culposo no pagar o que se deve, ou no receber o que nos é devido (...). Primeiro, porque só leva em contra o retardamento: dilatio; ao passo que o Código Civil considera em mora o devedor que não paga, ou o credor que não recebe no tempo, lugar e forma convencionados".
Embora o objetivo do presente estudo não seja elaborar um estudo crítico da mora, instituto considerado de difícil abordagem por autores brasileiros clássicos do Direito Civil [34], é preciso analisar, dentre as tipologias próprias da mora ou do inadimplemento parcial, qual a melhor classificação para fins específicos de delimitação do adimplemento substancial.
Com efeito, a classificação do inadimplemento parcial em cumprimento inexato, cumprimento retardado e incumprimento definitivo, a qual será abaixo abordada, possui a vantagem didática de visualizar, gradativamente, as situações intermediárias do inadimplemento absoluto e do adimplemento integral, sem que, para tanto, seja necessário analisar um terceiro instituto, tão intrincado como a mora.
Ora, se o Código Civil tivesse previsto, didática e expressamente, as modalidades de inadimplemento, o juiz teria mais parâmetros para enquadrar cada caso concreto em determinada espécie de inadimplemento, o que contribuiria para a segurança jurídica do sistema obrigacional. O julgador teria a oportunidade de verificar, claramente, a existência de diversas nuances legais, situadas entre o inadimplemento absoluto e o adimplemento integral.
Essa consideração é importante, pois o adimplemento substancial situa-se, justamente, na zona cinzenta e casuística, entre o inadimplemento absoluto e o adimplemento integral, ainda que se considere que o descumprimento dos deveres obrigacionais, relativos aquele instituto, seja insignificante, a ponto de se admitir que o adimplemento se configurou de forma substancial.
Por conseguinte, cumpre adotar a doutrina que atribui caráter temporal à mora, deixando os aspectos espaciais e formais do cumprimento, a cargo de modalidades específicas de inadimplemento. Nesse passo, uma das classificações, a seguir analisada, foi desenvolvida por MICHELE GIORGIANNI e ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO [35], ao apontarem que o inadimplemento pode ser dividido em: (i) cumprimento inexato; (ii) cumprimento retardado e (iii) incumprimento definitivo.
3.4.1. Cumprimento inexato
No cumprimento inexato, há uma disparidade entre a prestação realizada e a prestação idealizada, motivo pelo qual não se faz presente a correspondência entre o dever ser e o ser da obrigação.
Nessa modalidade de inadimplemento, a inexatidão se refere à qualidade ou a quantidade do objeto da obrigação, pressupondo-se, todavia, que tal cumprimento se deu no prazo correto.
Destaque-se que a doutrina costuma elencar sete sub-espécies de cumprimento inexato qualitativo [36] baseados: (a) no modo de cumprimento; (b) local de cumprimento; (c) cumprimento de prestação diversa da devida; (d) realização de prestação de qualidade diversa da contratada; (e) na existência de gravames sobre a coisa devida ou entrega de coisa alheia; (f) no descumprimento dos deveres autônomos decorrentes da boa-fé e (g) na existência de defeitos que a lei estabelece para cada tipo contratual, como no caso dos vícios redibitórios.
O cumprimento inexato qualitativo pode ser equiparado à violação positiva do contrato, expressão cunhada a partir da doutrina de STAUB, construída com base em lacuna do B.G.B. quanto às modalidades obrigacionais. ANELISE BECKER [37] aduzia, à época de vigência do Código Civil de 1916, que os artigos 1056 e 956, quase idênticos, respectivamente, aos artigos 389 e 395 do Código Civil de 2002 [38], faziam crer que o sistema de inadimplemento brasileiro se esgotava na impossibilidade do cumprimento ou na mora, sistema binário aludido no tópico anterior e, também, adotado pelo Código Civil de 2002.
Ocorre que, com a doutrina da violação positiva do contrato, reconheceu-se que os deveres anexos da boa-fé, também, importavam em descumprimento obrigacional praticado através de atos comissivos, em oposição à idéia negativa de descumprimento, intrínseca à mora e à impossibilidade de cumprimento. Por outro lado, poderia, equivocadamente, se inferir que os deveres da boa-fé seriam descumpridos apenas de maneira positiva, apesar de ser evidente que os mesmos podem ser descumpridos de maneira negativa, como acontece com o médico que não informa o paciente de todos os riscos de determinada cirurgia.
Dessa forma, a análise das variadas sub-espécies de cumprimento inexato qualitativo, fundadas na teoria da violação contratual positiva, é um elemento importante para se avaliar a presença do adimplemento substancial, cuja verificação não pode ser feita com base no critério linear da impossibilidade de cumprimento e da mora, adotado pelo Código Civil.
Quanto à quantidade, o cumprimento inexato se traduz na prestação de coisa em quantidade inferior à contratada pelas partes, como, por exemplo, quando um mutuante recebe quantia inferior à devida pelo mutuário, ao final do contrato de mútuo. Outro exemplo é a venda de terra ad mensuram, em que o comprador descobre, posteriormente, que a metragem da terra vendida era inferior à contratada.
3.4.2. Cumprimento retardado
No cumprimento retardado, o devedor pratica um ato de adimplemento com demora no cumprimento da prestação. Tal modalidade não se confunde com o mero retardo no cumprimento, que se dá quando o credor não recebeu nenhuma parte da prestação, havendo, assim, certa insegurança jurídica quanto ao cumprimento futuro.
Após a demora do ato de adimplemento, é importante analisar se o restante da prestação se tornará impossível e se o credor ainda tem interesse em recebê-la após o retardamento, avaliando-se sua utilidade em favor do credor.
O citado artigo 395 do Código Civil, encartado no Capítulo da Mora do Livro I dos Direitos das Obrigações, estabelece que o credor poderá rejeitar a prestação se esta se tornar inútil por retardo no cumprimento, sendo clara a transformação da mora em descumprimento definitivo.
É interessante notar que o mero retardo no cumprimento não pode se prolongar indefinidamente, quando o devedor, intimado para cumprimento da prestação em prazo razoável, não o faz e impossibilita o credor de requerer a resolução do contrato.
Situação interessante se dá quando o devedor, intimado em prazo razoável para cumprimento de obrigação sem termo assinalado, deixa de cumpri-la e é constituído em mora ex persona. Em atenção à boa-fé objetiva, não pode o credor ser obrigado a esperar indefinidamente pelo cumprimento da obrigação, sem direito à resolução contratual.
Além de o devedor, no exemplo acima citado, atentar contra a boa-fé objetiva, a mora é caracterizada pela efemeridade, pois deve ser possível ao devedor purgar a mora, em tempo razoável, sob pena de a prestação se tornar impossível ou inútil ao credor, o que configura a hipótese de inexecução definitiva. OROSIMBO NONATO [39] assim descreve a diferença entre a mora e o inadimplemento absoluto:
"Como escreve CARVALHO DE MENDONÇA (Obrigações, vol. I, n.º 253), seguindo a estreita de Chironi, difere a mora do inadimplemento verdadeiro e completo em que este define, e de vez, e à definitiva, a posição do devedor diante do credor, originando conseqüências extremas, resultas irremediáveis, ao passo que a mora se caracteriza por não tirar ao devedor a possibilidade de cumprir mais tarde a obrigação.
Se o descumprimento da obrigação se mostra definitivo, escreve BORJA SORIANO, citando ALVES MOREIRA, GIORGI, De RUGGIERO, CHIRONI, BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE e PLANIOL, não é a teoria da mora que se terá de aplicar, mas a inexecução total da obrigação".
Tais observações, atinentes à mora, são importantes para o estudo do adimplemento substancial, pois se pensarmos em um contrato de execução continuada, em que determinado devedor, reiteradamente, atrase o pagamento das prestações periódicas, é preciso verificar, na hipótese em que seja devida parcela insignificante da obrigação, se a obrigação ainda será útil ao credor.
Em suma: deve-se avaliar se a mora reiterada do devedor, em afronta à boa-fé objetiva, influiu na obrigação, a ponto de torná-la inútil para o credor e de legitimar seu pedido de resolução contratual, mesmo quando a parcela de inadimplemento seja insignificante.
Por certo, a inutilidade da prestação não há de ser aferida, de acordo com o arbítrio do credor, mas, sim, consoante a finalidade negocial, possibilitando ao credor rejeitar a prestação quando esta não lhe apresentar mais nenhuma utilidade, como ensina AGOSTINHO ALVIM [40]:
"Acentua Rossel, que a inutilidade se dá quando a prestação não corresponde ao fim visado pelas partes (cf. Manuel du droit fédéral des obligations, pág. 160).
Sôbre este ponto se pronuncia Chironi: O cumprimento não opera a purgação... se a execução se tornou inteiramente inútil para o credor (cf. Colpa contrattuale, n.º 339).
E remata as suas considerações dizendo que esta hipótese "fica sujeita à apreciação do juiz, que decidirá se a execução tardia apresenta, ainda, para o credor, a utilidade e interesse supostos ao contratarem".
A rejeição só é cabível quando não apresenta mais utilidade alguma para o credor (cf. Code Civ. Allemand publié par le comité de legislation étrangère, com anotações de Bufnoir, Challamel e outros, notas ao § 286).
Os autores lembram, entre outros exemplos, o caso de comestíveis encomendados para um jantar e que não chegaram a tempo.
Evidentemente, a prestação tardia, neste caso, é inútil para o credor.
Se em lugar de comestíveis, exemplificarmos com as roupas encomendadas para certa festa ou solenidade a solução será a mesma?
Não, de um modo geral. Porque a utilidade da prestação não desapareceu. A roupa é sempre útil.
Mas, bem pode acontecer que as circunstâncias especiais do caso aconselhe outra solução.
A eqüidade tem larga aplicação em matéria de mora".
Como se viu, para a noção de cumprimento retardado, importa verificar a finalidade negocial, em última análise, a razão justificadora do nascimento do vínculo obrigacional, cuja ausência revelará a impossibilidade de cumprimento, abaixo estudada.
3.4.3. Incumprimento definitivo
O incumprimento definitivo pode ser definido por exclusão em relação às outras modalidades de inadimplemento, pois quando não for possível ao devedor cumprir a prestação de forma exata ou útil para o credor, não existirá mais o motivo justificador do nascimento da própria relação obrigacional.
O incumprimento definitivo comporta alguns exemplos, como, por exemplo, quando o objeto da obrigação tenha perecido ou se deteriorado substancialmente, a ponto de perder aquelas qualidades essenciais que motivaram a criação do vínculo obrigacional.
Por sua vez, a ocorrência de mora ex re, nas obrigações a termo, pode importar na perda de utilidade da prestação, como, por exemplo, na contratação de um determinado músico para se apresentar em um casamento, o qual não vindo a comparecer a essa festa, tornará inútil a prestação, transformando a mora, quase que instantânea, em incumprimento definitivo.
Tratando-se de obrigações infungíveis, o descumprimento definitivo é facilmente visualizável, quando o devedor não pode prestá-la ou, simplesmente, não quer mais fazê-lo, como no clássico caso do pintor que se recusa a pintar determinado quadro. Nesse caso, mesmo que o devedor sugira a utilização do instituto da novação e o credor concorde, não se estará diante de forma alternativa ou equivalente de cumprimento, mas de outra dívida apta a extinguir a primeira, ex vi do artigo 360, I, do Código Civil [41].
O incumprimento definitivo da prestação se dá quando o inadimplemento é fundamental e atinge a substancialidade da prestação, do que resulta o direito do credor de pedir a resolução contratual. Esta é legítima, pois, caso contrário, seria legitimada a existência de um contrato, com a mácula do desequilíbrio, o que fere a noção de comutatividade ínsita à disciplina dos contratos.
Tendo sido analisados os institutos do adimplemento integral e do incumprimento definitivo, assim como seus respectivos requisitos de configuração, é possível analisar a teoria do adimplemento substancial, que se situa na zona limítrofe entre os citados institutos, motivo pelo qual merece tratamento próprio, como se verá a seguir.