Crítica à Rcl 383: as inconveniências da tese da autonomia das normas repetidas da Constituição estadual para o controle de constitucionalidade

4 – CONCLUSÃO

Terminada a proposta do presente trabalho, podem ser feitas as seguintes conclusões, que se expõem a seguir de maneira sucinta.

Todos os inconvenientes da tese da ociosidade para o controle de constitucionalidade decorrem da possibilidade de reclamar-se ao Supremo Tribunal Federal ainda durante o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça. Néri da Silveira demonstrou que não há possibilidade de interceptar-se o processo objetivo antes do acórdão que declare a (in) constitucionalidade. Concordamos com a proposta do Ministro, tendo em vista o caráter objetivo do controle de constitucionalidade. De fato, como já expresso anteriormente, se a representação do legitimado ao controle de constitucionalidade não alega a existência de direitos, próprios ou alheios, sendo apenas um simples impulso externo ao controle abstrato de constitucionalidade, é porque a vontade do legitimado, no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade seja pronunciada com parâmetro no dispositivo apontado na inicial, não vincula os Tribunais de Justiça, que verificarão a adequação da norma infraconstitucional afirmada como violada com relação a quaisquer normas da Constituição Estadual. Isso implica que o pedido de declaração de inconstitucionalidade do legitimado com parâmetro em certa norma-cópia da Constituição estadual não acarreta usurpação da competência do STF de exercer com exclusividade o controle de constitucionalidade em abstrato com parâmetro na Constituição Federal

As vantagens do uso da reclamação contra as decisões dos Tribunais de Justiça que utilizem como parâmetro para o controle de constitucionalidade estadual, em abstrato, normas-cópia de normas de observância obrigatória da Constituição Federal está na possibilidade de utilizá-las a qualquer tempo, considerada a impossibilidade de utilizar ação rescisória para desconstituir acórdão em processo objetivo de constitucionalidade, conforme entende o STF. Além disso, enquanto a interposição de recurso extraordinário está restrita aos legitimados do processo objetivo instaurado nos Tribunais de Justiça, o uso da reclamação está franqueado a qualquer prejudicado contra a decisão do Tribunal de Justiça que utilizou como parâmetro para o controle de constitucionalidade abstrato normas de observância obrigatória da Constituição Federal.

Por conta disso, pode-se afirmar que a tese da ociosidade, apesar de não adotada pelo Supremo Tribunal Federal ^[39], é mais adequada para a praxis do controle de constitucionalidade.

Notas

1. Essa autorização também se estende ao Distrito Federal. Gilmar Mendes admite que a autorização conferida aos Estados pela Constituição Federal de instituírem controle de constitucionalidade em âmbito local seja estendida ao Distrito Federal. No entanto, admite que há dificuldades teóricas na implantação do controle de constitucionalidade distrital. Se os demais Estados-membros são competentes para regular sobre a competência de seus Tribunais de Justiça, a organização do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios deve ser feita pela União (artigo 21, XIII, da CF). No entanto, o autor admite que a regulação seja feita pela União, embora considere que o melhor seria emenda à Constituição Federal que estabelecesse expressamente essa competência à Câmara Legislativa do Distrito Federal. Para mais, cf. MENDES, Gilmar. Controle de Constitucionalidade In Caderno de Direito Constitucional, módulo V, currículo permanente da EMAGIS. Disponível em: www.trf4.gov.br/emagis>. Acesso em 05 abr. 2009: 2006, p. 370 e ss. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios tem se considerado competente para o exercício do controle de constitucionalidade local. Confira, entre outros precedentes, TJDFT, ADI 4-DF, Rel. Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, DJ 10.08.99.
2. Embora a Constituição Federal autorize expressamente apenas a instituição pelos Estados-membros de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, há, segundo Gilmar Mendes, possibilidade de instituição de ação declaratória de constitucionalidade no âmbito dos Estados-membros. Segundo o autor, essa possibilidade decorre do caráter dúplice ou ambivalente das ações diretas de (in) constitucionalidade, pois ambas geram, com o julgamento do mérito, a decisão de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma objeto do controle (MENDES, Gilmar Ferreira. Ação declaratória de constitucionalidade em âmbito estadual. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 12, out./dez, 2007. Disponível em: http://www.diretodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 01 fev. 2009). Apesar de o julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal independer da provocação por meio de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, há diferença marcante nos pressupostos de cada ação. Enquanto na ação direta de inconstitucionalidade basta a menção do dispositivo violado (artigo 3, da lei 9868/99), na ação declaratória de constitucionalidade é necessário que os legitimados comprovem a existência de controvérsia judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade (artigo 14, III, da lei 9868/99). Segundo José Afonso da Silva, o controle concentrado que se instaura a partir da ação declaratória de constitucionalidade: "não é, a rigor, sobre a lei em tese, mas sucitado a partir da questão de inconstitucionalidade num processo concreto de partes. Por isso é que, de certo modo, a ação declaratória de constitucionalidade equivale a um meio de fazer subir ao Pretório Excelso o conhecimento da questão constitucional controvertida em processos concretos, daí a sua natureza mais de meio de impugnação do que de ação", daí por que entende ser vedada a instituição de ação declaratória de constitucionalidade pelo Constituinte Estadual, já que essa ação:"não tem por objeto a verificação da constitucionalidade de lei ou ator normativo estadual nem municipal, nem está prevista a possibilidade de sua criação nos Estados" (SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 58-59).
3. O poder de controle de constitucionalidade em abstrato das leis municipais pelo Supremo Tribunal Federal decorre da lei 9882/99, artigo 1º, parágrafo único, inciso I. Há quem considere que essa norma não tem essa extensão. Para André Ramos Tavares, o controle de constitucionalidade em abstrato das leis municipais pelo STF tem como parâmetro apenas as normas da Constituição federal que tratam sobre Preceitos Fundamentais. Segundo o autor: "É certo que, não obstante já contar o sistema constitucional com outras vias, elas não completavam totalmente o combate à desobediência ao Texto Magno, lacunas essas que, ao menos no tocante aos preceitos fundamentais, vieram a ser colmatadas pela argüição" (TAVARES, André Ramos. Tratado de argüição de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 285-286). Frise-se que na ADI 2231-DF, Relator Min. Néri da Silveira, ainda pendente de julgamento, questiona-se, entre outros vícios da lei 9882/99, a inconstitucionalidade da norma que atribuiu ao STF o poder de controlar em abstrato as leis municipais com parâmetro em quaisquer normas da Constituição federal.
4. Rcl 370-MT, Relator Ministro Octavio Galloti, DJ 29.06.2001.
5. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
6. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
7. Segundo Clèmerson Merlin Clève, esse problema seria resolvido com a criação de um recurso extraordinário necessário das decisões dos Tribunais de Justiça em processo objetivo (CLÈVE, Clemerson Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 282).
8. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993
9. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rcl 370-MT, Relator Ministro Octavio Galloti, DJ 29.06.2001.
10. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
11. Ibidem.
12. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
13. AgRRcl 425, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22.10.2003.
14. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AgRRcl 425, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22.10.2003.
15. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 146.
16. Idem. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 4.
17. AgRRcl 425, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 22.10.2003).
18. DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000, p. 213.
19. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
20. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
21. Sobre as diferenças entre a parte dispositiva da sentença e o fundamento determinante para o julgado, e as conseqüências dessa diferenciação para o efeito vinculante, cf. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 149-152.
22. Conforme relata Leoncy, a Emenda Constitucional n.1, de 1969 só previu a possibilidade de que os Estados-membros adotassem em suas Constituições a ação direta não interventiva – ação de caráter concreto (LEONCY, Léo Ferreira. Controle de Constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 40-41).
23. RE91740, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ 28.02.1980.
24. RE 92287, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ 19.12.1980.
25. Nesse sentido, André Ramos Tavares: "É certo que, não obstante já contar o sistema constitucional com outras vias, elas não completavam totalmente o combate à desobediência ao Texto Magno, lacunas essas que, ao menos no tocante aos preceitos fundamentais, vieram a ser colmatadas pela argüição" (TAVARES, André Ramos. Tratado de argüição de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 285-286). Há, ainda, quem considere a impossibilidade total de controle abstrato de constitucionalidade com parâmetro na Constituição Federal, pouco importando tratar-se de ofensa a preceito fundamental, essa a tese da Ordem dos Advogados do Brasil que impugnou vários dispositivos da lei que regulamentou a Arguição de descumprimento de preceito fundamental, inclusive o artigo 1, parágrafo único, inciso I, que confere ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de aferir se as leis municipais ofendem preceitos fundamentais consagrados em normas da Constituição Federal. Ver ADI 2231, ainda pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Nesse último sentido, há partidários na doutrina. Segundo Alexandre de Moraes: "Essa hipótese de argüição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no parágrafo único do artigo 1º, da lei 9888/99, distanciou-se do texto constitucional, uma vez que o legislador ordinário, por equiparação legal, também considerou como descumprimento de preceito fundamental qualquer controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluído os anteriores à Constituição. (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 614). No mesmo sentido Fernando Rocha, cf. ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de constitucionalidade das leis municipais. São Paulo: Atlas, 2001, p. 111.
26. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da constitucionalidade das leis municipais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 83.
27. De forma contrária, com o entendimento de que não há problemas para o uso do recurso extraordinário contra acórdãos dos Tribunais de Justiça locais em sede de controle abstrato de constitucionalidade, Ricardo de Barrros (LEONEL, Ricardo de Barros. Recurso extraordinário e controle objetivo de constitucionalidade na justiça estadual. In NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 358-171).
28. Embora o Recurso Extraordinário seja recurso de devolução restrita, a doutrina tem admitido a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal julgue o Recurso Extraordinário com fundamento em norma diferente da afirmada como violada pelo recorrente. O fundamento é que o artigo afirmado como violado pelo requerente é mero requisito de admissibilidade do recurso, que possibilita ao STF, no mérito, decidir se a decisão afirmada como violada afrontou quaisquer normas constitucionais. Há doutrina que afirma estar o Supremo Tribunal Federal, em processo subjetivo, restrito, mesmo no julgamento de mérito, à norma afirmada como violada pelo requerente, por conta dos interesses particulares que envolvem as lides subjetivas (CÔRTES. Oscar Mendes Paixão. O cabimento do recurso extraordinário pela alínea "a" do art. 102, da Constituição Federal e a "causa de pedir aberta" In coord. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 254). No entanto, mesmo em processo subjetivo, o Supremo Tribunal Federal utilizou norma diferente da impugnada pelo recorrente para decidir o mérito de Recurso Extraordinário (RE 298694, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.04.2004). Em processo objetivo, a possibilidade de interposição de Recurso extraordinário com objeto em acórdãos do Tribunal de Justiça referentes a controle de constitucionalidade estadual é admitida desde a Constituição passada, na maioria das vezes, porque os Tribunais de Justiça exerciam o controle de constitucionalidade das leis municipais com base na Constituição Federal (cf. RE 87484, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 21.10.82). No entanto, a possibilidade de utilizar causa de pedir aberta em Recursos Extraordinários com objeto em acórdãos dos Tribunais de Justiça referentes a controle abstrato de constitucionalidade foi consagrada na Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.
29. LEONCY, Léo Ferreira. Controle de constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 132.
30. O problema gerado pelo prequestionamento é admitido por Leoncy, cf. LEONCY, Léo Ferreira. Op.cit., p. 132.
31. Marcelo Dantas considera que a reclamação mais se aproxima de recurso (DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegue: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 215), já para Leonardo Morato (MORATO, Leonardo L. Reclamação e sua aplicação para o respeito da súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 114), José da Silva Pacheco (PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 623), Gleydon Kleber de Oliveira (OLIVEIRA, Gledson Kléber de. Recurso especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 118) consideram que a reclamação tem o caráter de ação.
32. A tese é proposta por Leonardo Morato. Segundo o autor: "[...] é incorreto adotar como regra absoluta a regra enunciada por boa parte da jurisprudência, de que não se pode lançar mão da reclamatória para fazer as vezes de sucedâneo recursal ou da ação rescisória, pois, em sendo reconhecida a invasão de competência ou a afronta à autoridade das Cortes Superiores, plenamente cabível a reclamação, pois deverá haver, necessariamente, uma decisão que restabeleça a ordem, cujo teor pode coincidir com o que seria objeto do pleito recursal pertinente. Desse modo, a recorribilidade de uma decisão, ou a efetiva interposição do recurso próprio, não são pressupostos para o ajuizamento da reclamação" (MORATO, Leonardo L. Reclamação e sua aplicação para o respeito da súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 141).
33. AR 878, rel. Min. Rafael Mayer, DJ 06-06-1980.
34. Entre vários outros precedentes, cf. Rcl 654 AgR – PI, Rel. Min. Cesar Peluzo, DJ 08-08-2008.
35. Daí não caber corrreição parcial quando houver possibilidade de interposição de outro recurso. Cf, entre outros precedentes do STJ, HC90584, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.03.2008. No entanto, o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser cabível a reclamação mesmo com a possibilidade de interposição de outro recurso (RCL 329, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.06.90).
36. DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegue: Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 143-145.
37. Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha admitido não caber reclamação contra decisão em processo objetivo de constitucionalidade (Cf.MS 20.875, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 15.03.1989, RCL-AGR 354, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16.05.91), passou a admitir, posteriormente, que a reclamação pudesse ser utilizada contra desrespeito da decisão proferida em processo objetivo pela própria autoridade que emanou o ato impugnado (Cf. Reclamação 389, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 09.11.2001). Avançou ainda mais o Supremo Tribunal Federal, atribuindo legitimidade para o uso da reclamação contra decisão proferida em processo objetivo a todos os legitimados a instaurar o controle de constitucionalidade que se sentissem prejudicados (Cf. RCL 397, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 21.05.1993). A orientação que atualmente prevalece é a que confere legitimidade para o uso da reclamação, mesmo para questionar decisão proferida em processo objetivo, a todos os que comprovem prejuízo, legitimados ou não a instaurar o controle de constitucionalidade(Cf. RCL-AGR 1880, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.03.2004).
38. Cf., entre outros, RE 553223, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19-12-2008.
39. Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.05.1993.

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REFERÊNCIAS

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CÔRTES. Oscar Mendes Paixão. O cabimento do recurso extraordinário pela alínea "a" do art. 102, da Constituição Federal e a "causa de pedir aberta" In coord. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

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DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da constitucionalidade das leis municipais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006.

LEONCY, Léo Ferreira. Controle de Constitucionalidade estadual: as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Saraiva, 2007.

LEONEL, Ricardo de Barros. Recurso extraordinário e controle objetivo de constitucionalidade na justiça estadual. In NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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MENDES, Gilmar Ferreira. Ação declaratória de constitucionalidade em âmbito estadual. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 12, out./dez, 2007. Disponível em: http://www.diretodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 01 fev. 2009.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

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