Sumário — Introdução – 1. Criminalidade organizada: fenômeno em expansão - 2. Conceito de crime organizado e aspectos penais – 3. Aspectos processuais do conceito de crime organizado – 4. Crime organizado e lavagem de dinheiro – 5. Conclusão.
Introdução
Provocou debates na doutrina e perplexidade entre os órgãos de persecução criminal a divulgação do voto ministro Marco Aurélio, no habeas corpus 96.007/SP, impetrado no Supremo Tribunal Federal em favor de líderes da Igreja Renascer.
Este artigo examina as bases teóricas sobre as quais se fundam aqueles que advogam a impossibilidade de invocação do inciso VII do art. 1º da Lei 9.613/98, que tipifica o crime de lavagem de dinheiro obtido em atividades de organizações criminosas.
O problema que se coloca é saber se o referido inciso está a se referir ao tipo penal de associação em organização criminosa, ou a um crime (qualquer crime) praticado por uma organização criminosa. É o que veremos.
1. Criminalidade organizada: fenômeno em expansão.
A criminalidade organizada não é um fenômeno recente. Na história da humanidade sempre houve grupos de delinquentes mais ou menos organizados, que reuniam suas forças para alcançar objetivos comuns de domínio territorial e de poderio econômico, quase sempre usando a violência e a corrupção.
Segundo Eduardo Araújo da Silva, as mais antigas organizações criminosas de que se tem notícia são as
Tríades chinesas, que tiveram origem no ano de 1644, como movimento popular para expulsar os invasores do império Ming. Com a declaração de Hong Kong como colônia britânica em 1842, seus membros migraram para essa colônia e posteriormente para Taiwan, onde não encontraram dificuldades para incentivar os camponeses para o cultivo da papoula e exploração do ópio [...]. Um século mais tarde, quando foi proibido o comércio do ópio em todas as suas formas, as Tríades passaram a explorar solitariamente o controle do próspero mercado negro da heroína [01].
Uma característica evidente das organizações criminosas é a especialização. Há aquelas que atuam no narcotráfico; outras dedicam-se ao tráfico de armas de fogo; algumas especializam-se no contrabando. Existem ainda aquelas que agem apenas nos campos financeiro e econômico. Hoje as tríades ou sociedades secretas chinesas atuam em Macau e Hong Kong, na República Popular da China, em Taiwan, em Cingapura e em vários países ocidentais que contam com grande contingente de imigrantes chineses.
Tão famosas quanto as tríades chinesas (Hēishèhuì) são a Yakuza, do Japão, a Bratva (братва) ou Organizatsiya russa e as diversas máfias italianas. Estas últimas começaram a enfrentar um certo declínio na Itália na década de 1980, em virtude das investidas do Estado italiano, como se viu nas operações Manni Pulite e Antimafia. Desta última foram bastiões os procuradores da República Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, entre outros. Os dois magistrados foram mortos em 1992 em audaciosos atentados a bomba, organizados pela máfia, em Palermo, no sul da Itália. Infelizmente, nos últimos anos, embora vários mafiosos tenham sido condenados e retirados de circulação, essa organização criminosa voltou a atuar, fortalecendo suas operações na Europa e noutros continentes.
Não foi, portanto, por acaso, que a Organização das Nações Unidas (ONU) elegeu a cidade siciliana de Palermo como sede de sua conferência sobre crime organizado, realizada em dezembro de 2000. Em pleno território da Cosa Nostra, foi assinada a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional (United Nations Convention against Transnational Organized Crime), ou UNTOC na sigla em inglês.
Assim, se o século XX assistiu ao fortalecimento de várias organizações de tipo mafioso – fato que ocorreu inclusive no Brasil, com o Primeiro Comando da Capital (PCC) e outros grupos semelhantes -, o século XXI significativamente já se iniciaria com um instrumento internacional de enorme importância para o combate à delinquência organizada transnacional: a Convenção de Palermo.
A Convenção de Palermo de 2000 é complementada por três protocolos adicionais, de livre adesão ou ratificação pelos Estados-parte do tratado-mãe. Trata-se do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea e do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças. Estes acordos adicionais já foram incorporados ao direito interno brasileiro, por meio dos Decretos n. 5.016 e 5.017, de 12 de março de 2004. Um terceiro protocolo foi promulgado pelo Decreto 5.941, de 26 de outubro de 2006, relativo à Fabricação e o Tráfico Ilícito de Armas de Fogo, suas Peças, Componentes e Munições. Outros protocolos podem vir a ser firmados no âmbito da Convenção.
Embora nos últimos quatrocentos anos tenham existido, em todo o globo, diferentes espécies de grupos criminosos estruturados, foi no século XX que o crime organizado assumiu uma nova dimensão, com a sua profissionalização. Estudiosos da sociologia, da economia e do direito passaram a ocupar-se do tema, em suas mais variadas formas e manifestações.
Para a evolução do crime organizado, a globalização da economia teve e vem tendo grande importância, na medida em que todo o aparato desenvolvido para a economia formal e para trocas capitalistas legítimas foi apropriado por esquemas criminosos ao redor do globo. Crimes antes praticados apenas no âmbito doméstico das nações passaram a ser cometidos também no plano transnacional, em razão das facilidades da nova economia global. O tráfico de armas, de drogas, de seres humanos, de animais silvestres e de bens arqueológicos, junto com a prostituição, a exploração de jogos de azar, a violação de direitos de autor e a biopirataria, são negócios explorados pelas novas máfias e que produzem lucros assombrosos, maiores do que o Produto Interno Bruto (PIB) de diversos países.
É evidente que as organizações criminosas, cada vez mais poderosas, acabariam procurando ganhos de escala, para ampliação dos seus mercados consumidores de entorpecentes, de produtos contrabandeados, de armas e outros bens e serviços ilícitos. Do mesmo modo, tais grupos não deixariam de se valer dos sucessos da integração econômica mundial, decorrente das novas tecnologias e dos cada vez mais eficientes sistemas globais de telecomunicações e de transportes. Essa logística pensada para o mercado legítimo de produtos e serviços foi fundamental para a ampliação do poder de tais organizações.
A maior mobilidade de pessoas e de valores (ativos), propiciada pelo levantamento de barreiras alfandegárias, pela dispensa de vistos de entrada, pela ampliação da malha de transportes de passageiros e de cargas, pelo estabelecimento de uma rede internacional de computadores (a Internet) e pela criação de câmaras internacionais de compensação, como o sistema "Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication" (SWIFT), são vantagens que foram percebidas pelos grupos mafiosos transnacionais e logo incorporadas às suas estratégias operacionais. Barateados os custos de produção e facilitados o transporte e a distribuição desses bens e serviços clandestinos, novos territórios foram alcançados, novos consumidores foram conquistados. Vale dizer, as tríades modernas são hoje mais poderosas do que jamais foram, podendo interferir na economia de nações menos desenvolvidas e na vida política de democracias instáveis como a brasileira.
A disponibilidade de enormes quantias de dinheiro e de bens de luxo propiciada por atividades mafiosas certamente não deixaria de atrair adeptos, muitos adeptos. De fato, o crescimento de tais organizações tem também um vetor sociológico, ligado à pobreza e ao desejo de ascensão social rápida, de seus membros. Populações esquecidas pelo Estado, que vivem em bolsões de miséria e carecem de perspectivas de êxito pessoal pelo trabalho ordinário, são facilmente cooptadas por organizações criminosas e seduzidas pelo lucro fácil e pelo preenchimento de suas necessidades diante do vácuo de políticas públicas específicas. O recrutamento de novos soldados fica, então, facilitado.
Andrea Castaldo, professor de direito penal da Universidade de Salerno na Itália, pontua que
La delincuencia econômica clásica estaba perfectamente integrada en la sociedad; el crimen representaba para el individuo um parêntesis aislado en el camino de su vida, y era considerada uma expresión de elecciones individuales temporáneas. Sin embargo, la delincuencia econômica contemporânea está nuevamente organizada: es uma expresión de asociación de individuos no integrados, y que por medio del crimen intentan obtener prestigio y reinserción social [02].
2. Conceito de crime organizado e aspectos penais
Há grande controvérsia doutrinária sobre o conceito de crime organizado. No Código Penal em vigor, que data de 7 de dezembro de 1940, não há tipificação do delito de associação criminosa organizada. Ali está apenas o art. 288, que cuida do bando ou quadrilha em norma incriminadora que não corresponde ao conceito doutrinário de crime organizado.
De fato, para a existência de uma organização criminosa, não basta a reunião de quatro ou mais pessoas para a prática de crimes, o que corresponde ao modelo do crime de quadrilha (art. 288 do CP). É indispensável que haja uma formatação do grupo de tal modo que se perceba a divisão de tarefas, a compartimentação de informações sensíveis, uma estrutura hierárquica piramidal e objetivos comuns, essencialmente econômicos. Além disso, é necessário que tal grupo criminoso se apoie em mecanismos de violência e em práticas de corrupção para o atingimento de suas metas. Soma-se a essas características o estabelecimento de "divisão territorial" ou "segmentação de mercado" entre os diversos grupos criminosos envolvidos. Por fim, acrescem-se a esse padrão a terceirização de atividades de lavagem de ativos e a infiltração de agentes criminosos em tribunais, em órgãos responsáveis pela persecução criminal e nas agências de fiscalização tributária e aduaneira, reunidos na expressão em língua inglesa "law enforcement agencies".
Não demanda muito esforço distinguir doutrinariamente uma simples quadrilha de uma organização criminosa. Contudo, o problema conceitual em torno da segunda figura persiste mesmo depois da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, que "dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e a repressão de ações praticadas por organizações criminosas". Tal diploma não logrou conceituar "organização criminosa" e ainda incorreu no equívoco de dar a este instituto e ao crime de quadrilha (art. 288 do CP) tratamento absolutamente semelhante no art. 1º, no que diz respeito aos meios de prova e procedimentos investigatórios, marcadamente a utilização de técnicas especiais de investigação (TEI), como a ação controlada, a interceptação ambiental ("escuta" ambiental), a infiltração de agentes policiais e a delação premiada (arts. 2º e 6º).
A Lei n. 9.034/95 foi alterada pela Lei n. 10.217/2001 e teve o seu art. 3º declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn n. 1.570-2, porque ali se estabelecia a figura do "juiz-investigador". Na verdade, o dispositivo em apreço foi mal copiado da legislação italiana. Naquele país, a lei conferia aos membros do Ministério Público (que lá integram a magistratura) atribuições semelhantes à que se quis atribuir no Brasil aos juízes.
A integração da Convenção de Palermo ao direito brasileiro (mediante o Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004) resolveu essa questão da indefinição do que é organização criminosa apenas em parte. Realmente, hoje já temos um conceito de crime organizado. E esta definição é normativa. É da tradição brasileira que os tratados internacionais sejam acolhidos em nosso ordenamento com força de lei federal ordinária [03]. Foi o que se deu com a UNTOC, que deve ser considerada como tal. Seu artigo 2º assim dispõe:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
b) "Infração grave" - ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada.
Portanto, por força de lei, organização criminosa é a associação estável (requisito temporal) de três ou mais pessoas (requisito subjetivo) que pretendam alcançar vantagens econômicas ou materiais (requisito finalístico), mediante a prática de infrações penais graves ou de qualquer dos delitos previstos nos arts. 5º, 6º, 8º e 23 da Convenção (requisito material). Por "infração penal grave", entende-se o delito cuja pena máxima não seja inferior a 4 anos de reclusão ou detenção. Os demais delitos em questão são a própria associação em organização criminosa (fato atípico no Brasil), a prática de lavagem de dinheiro, a corrupção e as várias formas de obstrução da Justiça.
Para alguns, a definição de grupo criminoso organizado, veiculada pela UNTOC poderia soar demasiadamente ampla. Em alguns momentos, o texto se aparta do conceito doutrinário de organização criminosa, porque não faz menção à divisão de funções dos membros do grupo ou uma estrutura elaborada. Além disso, tal definição internacional diferencia-se do nosso tipo de quadrilha uma vez que uma associação criminosa organizada pode ser composta por apenas três agentes, ao passo que o crime de bando exige pelo menos quatro membros.
Entretanto, a imprecisão do conceito convencional é apenas aparente e não representa qualquer risco à segurança jurídica. A opção dos Estados-Partes por tal modelo descritivo deve-se à necessidade de estabelecer uma moldura flexível o suficiente para que um documento internacional com a proporção e as pretensões da Convenção de Palermo viesse realmente a ser assinado e ratificado pelo maior número de países do globo. Como é sabido, muitas dessas nações têm sistemas jurídicos bastante distintos do modelo romano-germânico, adotado no Brasil. Somente um normativo internacional maleável poderia acomodar as diferentes visões de mundo dos Estados membros.
De todo modo, embora já exista uma definição de organização criminosa, é inegável a necessidade de tipificação do crime de associação em organização criminosa. Mas isto, por motivos que não estão ligados ao art. 1º, inciso VII, da Lei 9.613/98. Em primeiro lugar, o fenômeno da criminalidade organizada exige um tratamento penal mais rigoroso, distinto do crime de quadrilha. Por outro lado, ao ratificar a Convenção de Palermo, o Brasil assumiu um compromisso internacional de criminalizar tal conduta, na forma do art. 5º do tratado:
Artigo 5
Criminalização da participação em um grupo criminoso organizado
1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticado intencionalmente:
a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infrações penais distintas das que impliquem a tentativa ou a consumação da atividade criminosa:
i) O entendimento com uma ou mais pessoas para a prática de uma infração grave, com uma intenção direta ou indiretamente relacionada com a obtenção de um benefício econômico ou outro benefício material e, quando assim prescrever o direito interno, envolvendo um ato praticado por um dos participantes para concretizar o que foi acordado ou envolvendo a participação de um grupo criminoso organizado;
ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo criminoso organizado, ou a sua intenção de cometer as infrações em questão, participe ativamente em:
a. Atividades ilícitas do grupo criminoso organizado;
b. Outras atividades do grupo criminoso organizado, sabendo que a sua participação contribuirá para a finalidade criminosa acima referida;
b) O ato de organizar, dirigir, ajudar, incitar, facilitar ou aconselhar a prática de uma infração grave que envolva a participação de um grupo criminoso organizado.
2. O conhecimento, a intenção, a finalidade, a motivação ou o acordo a que se refere o parágrafo 1 do presente Artigo poderão inferir-se de circunstâncias factuais objetivas.
3. Os Estados Partes cujo direito interno condicione a incriminação pelas infrações referidas no inciso i) da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo ao envolvimento de um grupo criminoso organizado diligenciarão no sentido de que o seu direito interno abranja todas as infrações graves que envolvam a participação de grupos criminosos organizados. Estes Estados Partes, assim como os Estados Partes cujo direito interno condicione a incriminação pelas infrações definidas no inciso i) da alínea a) do parágrafo 1 do presente Artigo à prática de um ato concertado, informarão deste fato o Secretário Geral da Organização das Nações Unidas, no momento da assinatura ou do depósito do seu instrumento de ratificação, aceitação, aprovação ou adesão à presente Convenção.
Não há crime sem lei anterior que o defina. Incide aqui o princípio da legalidade penal estrita, previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição e no art. 1º do Código Penal. Não basta que a norma convencional estabeleça a obrigação de tipificar um delito. É imperioso que o Congresso Nacional, mediante lei, em sentido formal e material, criminalize essa dada conduta. Não é possível dar aplicabilidade imediata ou direta a normas convencionais de cunho penal-incriminador. A própria Convenção de Palermo encoraja essa interpretação garantista, na medida em que no seu art. 5º prevê o compromisso dos Estados de criminalização da participação dolosa em um grupo criminoso organizado.
Dito isto, confirma-se a hipótese. Ainda não existe no Brasil o crime de associação em organização criminosa. Por enquanto, o tipo penal que mais se aproxima da definição de um crime dessa ordem é o de formação de quadrilha ou bando, na sua forma tradicional (art. 288 do CP) e na forma qualificada prevista no art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos [04]. Pode ser lembrado também o delito do art. 37 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que consiste em colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da lei do tráfico de drogas. Na mesma linha, tem-se o crime de associação para o narcotráfico (art. 35), que se consuma quando se associam duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, 34 e 36 da Lei Antidrogas. Recorde-se ainda o art. 1º, §2º, inciso II, da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, que tipifica o crime de participar de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes de lavagem de dinheiro.
Falta o tipo penal, mas já se tem o conceito legal de organização criminosa. Entre nós, comprova a validade da definição de "crime organizado" a utilização da conceituação de Palermo para o estabelecimento da competência das Varas Especializadas em Lavagem de Dinheiro e em Crime Organizado (VELD) criadas a partir da Resolução n. 517, de 30 de junho de 2006, do Conselho da Justiça Federal, que alterou a Resolução n. 314, de 12 de maio de 2003, para "incluir os crimes praticados por organizações criminosas na competência das varas federais criminais especializadas em crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores". Os primeiros juízos federais especializados desse gênero foram instalados nos Estados sujeitos à jurisdição do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF-4): Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. Esta inovação, no plano da competência, não viola o princípio da legalidade penal, tendo em conta que as normas citadas não estabelecem tipos ou sanções novas; apenas organizam e racionalizam a prestação do serviço jurisdicional nesta complexa matéria.
Diz o art. 1º da Resolução CJF n. 517/2006, que os Tribunais Regionais Federais, na sua área de jurisdição, poderão especializar varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; e os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações. O parágrafo único desse ato normativo esclarece que os juízos especializados deverão adotar os "[...] conceitos previstos na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004."