1 INTRODUÇÃO
O presente artigo defende a idéia da aplicação de penas alternativas ao crime de furto, não apenas em sua modalidade simples, mas sim e também em sua modalidade qualificada.
Princípios norteadores do direito, garantidos em nossa Carta Magna, evidenciam que as penas cominadas ao furto qualificado são desproporcionais, haja vista o quantum estabelecido nos ilícitos do estelionato, da apropriação indébita, do dano etc.
Hodiernamente se constata a ineficácia das penas restritivas de liberdade frente à conduta tipificada no art. 155 do CP. Isto porque embora saibamos que a Lei de Execuções Penais seja uma das Leis mais bem elaboradas do nosso sistema, esta não atinge sua finalidade principal que é a ressocialização do agente.
De outra sorte, a inviabilidade do sistema penal, seja pela falta de recursos provenientes do Estado, seja pela má capacitação de seus agentes e, principalmente pelo descontrole do sistema penitenciário, só agrava a situação hoje enfrentada pela administração penitenciária.
O sem número de normas existentes em nosso ordenamento jurídico, em nada contribuem para que a prática de crimes seja reduzida. Ademais, infelizmente hoje vivemos a chamada fase da "anomia", que bem definida por Greco [01], assim se traduz:
"A anomia pode ser concebida de duas formas: em virtude da ausência de normas mesmo; ou, ainda, embora existindo essas normas a sociedade não lhes dê o devido valor, continuando a praticar as condutas por elas proibidas como se tais normas não existissem, pois que confiam na impunidade. Por mais paradoxal que possa parecer, aquilo que chamamos de inflação legislativa, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à sensação da anomia. Isto é, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade.
Fato é que pequenos delinquentes vivem encarcerados junto a indivíduos de alta periculosidade, sujeitando-se a estes muitas vezes por questões da própria sobrevivência no cárcere. Assim nascem, não apenas escolas dos crimes, mas verdadeiras universidades da criminalidade, onde a ressocialização resta totalmente inviabilizada.
A realidade de nosso país demonstra, há muito, que a aplicação de penas mais severas não é suficiente ou eficaz ao combate à criminalidade. A aplicação de um direito penal mínimo, onde a pena privativa de liberdade só encontre amparo quando a saúde e a integridade física da pessoa humana sejam violadas pode ser uma solução prática e efetiva a iniciar os primeiros passos para um Brasil menos violento, mais digno e mais justo.
E já prelecionava Augusto Thompson:
"A ilusão de que a pena de prisão pode ser reformativa mostra-se altamente perniciosa, pois, enquanto permanecemos gravitando em torno dessa falácia, abstemo-nos de examinar seriamente outras várias soluções para o problema penal." [02]
2 O DIREITO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O direito penal surgiu com a finalidade precípua de promover uma sociedade mais harmônica e pacífica, possibilitando que o homem continuasse seu processo evolutivo.
Inúmeros são os bens jurídicos existentes em nosso ordenamento jurídico, entretanto, apenas alguns justificam a proteção penal e, é exatamente por intermédio dos princípios constitucionais que o critério de seleção aponta àqueles que merecem a tutela penal.
De toda forma é a própria CRFB que, em seu art. 5º, XLIX, vela pela integridade física e dignidade dos aprisionados. Com base neste princípio, garantias constitucionais passaram a viabilizar a efetivação desta proteção, tais como o direito de comunicar imediatamente ao juiz competente e a família a prisão de qualquer pessoa em local em que esteja confinado. Ao preso resta assegurado a informação de seus direitos, a assistência a advogado, ao interrogatório, dentre outros.
Entretanto, a realidade é bem distinta. Os apenados, em regra, são lançados às prisões desrespeitando-se quaisquer critérios de classificação, haja vista a enorme falta de vagas disponíveis no sistema prisional. Restam mantidos na ociosidade a despeito de terem assegurados o direito ao trabalho, a receber estudo, educação e tantos outros, contrariando os preceitos de um tratamento digno e humano.
A incapacidade e inviabilidade do sistema prisional são evidentes.
Conforme nos ensina o Mestre em Direito João José Leal [03]:
"em se tratando de normas de direito, cabe ao Estado elaborá-las e promulgá-las em nome dos interesses do grupo social. É claro que este, através da moral, dos costumes, dos interesses do grupo, dos movimentos de massa e das lutas de classes, terá grande influência na formação do Direito Penal, mas o Estado moderno é que é o detentor do jus puniendi¸ ou seja, é ele que dispõe do poder de punir, fixando em leis quais as condutas consideradas crimes e as respectivas sanções."
Para tanto o Direito Penal deve estar atento e em consonância com a função ético-social e a função preventiva das normas, que deve estar voltada à proteção dos bens jurídicos de relevante valor.
Princípios como a presunção da inocência, do ônus da prova, dentre outros são totalmente invertidos, agravados pelo decurso do tempo nos julgamentos dos processos que em regra, se arrastam por anos, à despeito do que dispõe a emenda 45, das diretrizes do CNJ e das tentativas de solucionar os conflitos com as modificações introduzidas pela reforma processual penal.
Com a constatação de que a pena de prisão termina por ser incapaz de trazer de volta o condenado ao convívio social considerado normal, sob o manto da lei e da moral, a ressocialização do condenado torna-se utópica.
E exatamente por isso, a política criminal atual visa uma desinstitucionalização da Execução Penal, transferindo a função de reeducação do agente de custódia, segurança e controle, para as chamadas equipes de tratamento comunitário ou alternativo.
Foi exatamente através de estudos e pesquisas que se chegou à conclusão de que a tortura e o tratamento desumano, em nada colaboraram para a diminuição do índice de criminalidade, sendo estes vedados pela nossa Lei Máxima.
Destacamos que o Princípio da Proporcionalidade surgiu na passagem de um Estado Absolutista para um Estado de Direito, visando limitar o poder do Estado.
Alberto Silva Franco, dissertando sobre o princípio em tela, aduz:
"O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de pena (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global, tem em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, á gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)." [04]
Podemos então afirmar que o juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à sua carga coativa.
O grande Mestre BECCARIA também dedicou um capítulo ao tema deste princípio em sua obra "Dos Delitos e das Penas", assim iniciando:
"O interessante geral não é apenas que se cometam poucos crimes, mas ainda que os crimes mais prejudiciais à sociedade sejam os menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislação para impedir os crimes devem, portanto, ser mais fortes à proporção que o crime è mais contrário ao bem jurídico público e pode tornar-se mais freqüente. Deve, portanto, haver uma proporção entre os crimes e as penas." [05]
O Princípio da Insignificância, por sua vez, visa à desconsideração da tipicidade das infrações penais tidas como levíssimas, ou seja, evita que casos de baixa ameaça a bens jurídicos protegidos sobrecarreguem o tão assoberbado Poder Judiciário, vinculando-se, desse modo, ao movimento que busca um direito penal mínimo.
Sua origem é antiga, embora apenas a partir do último século este recebeu um merecido destaque.
Para alguns doutrinadores, este princípio seria o instrumento através do qual, condutas seriam descriminalizadas. Para outros, não seria o princípio uma boa justificativa, haja vista que a descriminalização de condutas requer todo um processo legislativo, servindo o princípio tão somente para desconsiderar a tipicidade de uma conduta.
Assim, os chamados crimes de bagatela, em um primeiro momento estariam moldados a um fato típico, mas, posteriormente, sua tipicidade seria desconsiderada por se tratar de bens jurídicos que não causam uma reprovabilidade social de maneira a se fazer necessária a intervenção da tutela penal.
Corroborando esse entendimento, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu art. 8º. Determinou que "a lei apenas deve estabelecer penas estritas e evidentemente necessárias..."
No que concerne ao princípio da Intervenção Mínima, Greco preleciona que este deve ser observado de acordo com a mutação da sociedade, posto que no próprio processo evolutivo, o legislador acaba por retirar do ordenamento jurídico, certos tipos incriminadores por estes deixarem de ter relevância. Esta é a chamada descriminalização.
Segundo Cezar Roberto Bittencourt:
"O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso o direito penal deve ser a ultima ratio, isto é deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade." [06]
Karl Marx já preceituava que "o homem não existe para a lei, mas sim a lei existe para o homem."
3 O CRIME DE FURTO
Na era Romana, mais precisamente na Lei das XII Tábuas, encontramos a mais antiga concepção sobre o furto. Nesta, as sanções cominadas ao delito possuíam um caráter pecuniário, podendo se chegar ao triplo do valor da rês furtada.
No Brasil, o Código do Império tipificou a conduta em seu art. 257, tendo sido posteriormente tratado no Código Republicano (art. 330/335).
Na Lei vigente – Dec. Lei 2.848/40 - a conduta encontra-se tipificada nos arts. 155 e 156:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Furto de coisa comum
Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
§ 1º - Somente se procede mediante representação.
§ 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. [07]
Por se tratar de crime comum, qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do delito; quanto ao sujeito passivo, exige-se que este tenha a propriedade, posse ou detenção da coisa.
A figura típica é subtrair coisa alheia móvel, incluindo-se nesta qualquer substância corpórea material ainda que não tangível, bastando a passível apreensão e transporte.
Em que pese independer da obtenção de lucro, a lei exige como dolo a vontade de subtrair, de ter a coisa para si ou para outrem, consumando-se o crime com a inversão da posse – para alguns, esta deverá ser mansa e pacífica; para outros, basta apenas a sua inversão.
Em sua modalidade simples, a pena é de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa; em sua modalidade qualificada, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Em conformidade com o § 1º, a pena pode ser aumentada de um terço se o crime é praticado durante o repouso noturno e, esta poderá ser diminuída se restar reconhecido o privilégio conforme preceitua o § 2º, quando o sujeito ativo do delito for réu primário e o objeto for de pequeno valor.
O § 5º estabelece uma pena de 3 (três) a 8 (oito) anos se a subtração for de veículo automotor transportado para outro Estado.
Segundo Nucci [08]:
"Esta qualificadora foi introduzida pela Lei 9.426/96, depois de intensa pressão exercida pelas companhias de seguro fartas de indenizar subtrações de veículos automotores, cujo destino, na maioria das vezes, era outro Estado da Federação ou mesmo outro país."
4 DAS CRÍTICAS ÀS QUALIFICADORAS DO DELITO
Conforme se observa, a redação do §4º do art. 155 do Código Penal estabelece as hipóteses em que se qualifica o crime de furto, cominando uma pena de dois a oito anos.
O inciso I prevê a destruição ou o rompimento à coisa.
Quanto a esta, cabe destacar que há muito a doutrina e a jurisprudência comungam do entendimento que o obstáculo, para incidir na modalidade qualificada, tem que possuir característica de proteção à coisa.
Esta conclusão se deu em decorrência de julgados desarrazoados, como por exemplo, o agente que, objetivando subtrair um rádio, quebra o vidro de um veículo. Rompe, portanto, um obstáculo anterior a coisa qualificando-se, assim, o delito; por sua vez, aquele que objetivasse subtrair o próprio veículo e, para tanto quebrasse o vidro, incorreria na modalidade simples, haja vista o obstáculo não ser anterior à coisa, mas sim, fazer parte integrante desta. Isso é ilógico!
De toda sorte, os que comungam de entendimento diverso, justificam que, ao romper um obstáculo, o agente está sendo mais audaz e causa maiores danos. Além disso, entendem que ainda que o obstáculo integre a coisa, este também se destinaria à sua proteção, o que seria suficiente a configurar a hipótese da incidência da qualificadora.
Quando observamos as penas cominadas ao crime de dano [09], seja simples ou qualificado, percebemos claramente que estas revelam uma maior tolerância por parte do legislador para com aqueles que destroem o bem pelo prazer de destruir. Mas quem não destrói o bem, porque o cobiça e o preserva, recebe uma resposta punitiva bem mais severa.
No inciso II qualifica-se pelo abuso de confiança, fraude, escalada ou destreza.
Quanto ao abuso de confiança a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que hoje não se vincula tão somente a relação empregatícia. De toda forma, ao equipararmos as penas cominadas à apropriação indébita e ao furto qualificado pelo abuso de confiança, tem-se, novamente, uma grande desproporção.
O furto com emprego de fraude é similar ao crime de estelionato, previsto no art. 171 do CP. Certo é que neste último o agente obtém, ou seja, o bem lhe é entregue mediante erro do sujeito passivo, enquanto naquele o bem é subtraído.
De toda forma, também neste caso o bem é retirado da vítima, seja com a sua concordância ou não. Do ponto de vista ético, inexiste diferença entre estelionato, apropriação indébita ou furto qualificado pelo abuso de confiança ou mediante fraude, o que torna a pena, também neste caso, desarrazoada.
Quanto às duas últimas modalidades: escalada e destreza. Escalada, de forma sucinta, pressupõe o ingresso anormal de alguém a algum lugar; destreza, uma agilidade empregada no movimento, o que exige habilidade. De toda forma, em ambos os casos o que se observa é que e o agente ativo é mais audaz e se esforça para obter o seu intento que é o de furtar, ou seja, este não tenciona empreender a violência contra a pessoa para obter o intento da subtração. Nessas hipóteses, a lei penal prevê um aumento de pena para o agente que é mais ágil, mais habilidoso.
Novamente confrontando com o tipo penal do estelionato, concluímos que neste último, a habilidade em levar o sujeito a erro não importa em qualificar o delito. Mas, em regra, àqueles que praticam esta modalidade de crime, são pessoas de nível educacional mais alto, intelectualizados, possuem melhor apresentação, conquanto àqueles que praticam o crime de furto, em regra, pertencem às classes menos favorecidas. Para tanto, a pena deste último é dobrada.
Na modalide com emprego de chave falsa, outra celeuma se estabelece, entendendo alguns que se a chave for verdadeira, subtraída anteriormente, não qualificaria o tipo, conquanto se falsa, sim. Da mesma forma, se for utilizada a ligação direta, a qualificadora não subsiste.
Conclui-se, neste caso, que a habilidade premia o agente, ou seja, àquele que não se socorre de chave falsa, o que equivaleria dizer ao agente delitivo: aprenda a fazer ligação direta. Absurdo e desproporcional.
Mediante concurso de duas ou mais pessoas. Quanto a esta, claro resta que, em caso de crime que envolva a integridade física da vítima, sua resistência estaria diminuída pelo número de agentes. Mas, quanto ao objeto, não se tem como falar em resistência diminuída, o que nos parece ilógico. O concurso apenas facilitaria a ação do sujeito ativo, o que entendo não ser suficiente a incidir em pena tão mais gravosa.
Quanto a previsão do § 5º, destacamos que este exige, para a configuração, que o veículo seja efetivamente levado para outro estado ou país para a incidência da qualificadora. Passou a vigorar em nosso ordenamento por conta dos inúmeros carros que eram transportados pela fronteira Brasil-Paraguai. Mas, em verdade, a modalidade de maior incidência daqueles delitos não era outro senão o do crime de roubo, em que muitos motoristas terminavam por perder a vida, caracterizando-se, desta forma, o crime de latrocínio.
Confrontando com o tipo penal contido no art. 334 do CP – Contrabando ou descaminho, percebemos que a cominação de pena neste, de 01 a 4 anos importa no furto simples, conquanto que a subtração de veículos para outro Estado comina pena bem mais elevada.
De toda forma, claro resta é que ficará ao arbítrio do julgador a incidência ou não das modalidades qualificadas dos delitos. Entretanto, são raros os casos em que as qualificadoras terminem por incidir nos crimes, posto que o entendimento majoritário pugna pela aplicação de princípios constitucionais tais como os mencionados no início do presente artigo.