Sumário: 1. Breves Notas Sobre a Teoria da Cognição Judicial. 2. Colocação Sistemática da Tipicidade no Objeto da Cognição Judicial 2.1 Painel doutrinário. 2.2. Nosso entendimento. 3. Conclusão 4. Referências Bibliográficas.
1. BREVES NOTAS SOBRE A TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL
A teoria da cognição judicial é um dos pontos centrais da fenomenologia da dogmática processual, sendo questão afeta à teoria geral do processo. Infelizmente, a processualística penal brasileira não tem dado grandes contribuições sobre o tema, deixando para os conspícuos do direito processual civil fazê-lo. As noções gerais que aqui serão abordadas pertencem à teoria geral do processo e são perfeitamente aplicáveis ao processo penal, com algumas adaptações e peculiaridades.
Segundo Kazuo Watanabe, cognição é "prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo" [01].
A cognição judicial, a princípio, pode ser vislumbrada em dois planos: i) vertical e ii) horizontal. No plano vertical, busca-se aquilatar a profundidade da análise dos elementos a serem apreciados pelo julgador, isto é, o grau de profundidade do exame das alegações e elementos de convicção carreados/contidos nos autos, podendo ser classificada em: (a) exauriente, (b) sumária ou, segundo parte da doutrina, (c) rarefeita [02]. No plano horizontal, verifica-se a amplitude ou extensão da atividade cognitiva, isto é, busca-se saber qual a extensão com que são analisados os elementos componentes do objeto da cognição, podendo ser (a) plena ou (b) limitada. Será plena quando todos os elementos do trinômio puderem ser apreciados em sua inteireza; será limitada ou parcial quando a análise não puder abranger todo aquele trinômio em sua plenitude [03].
A outro giro, registre-se que a doutrina não é pacífica em delimitar em que consiste o objeto da cognição judicial.
Para uma primeira corrente, liderada por Chiovenda [04], o objeto da cognição é formado pelo binômio pressupostos processuais e condições da ação. Frise-se que este ilustre processualista defendia uma concepção concreta da ação, "que o levava a considerar que as ‘condições da ação’ eram os requisitos de um julgamento favorável" [05]. Por outro lado, uma segunda corrente, liderada por Celso Neves [06], vislumbra no objeto da cognição um quadrinômio de questões: pressupostos processuais, supostos processuais, condições da ação e mérito da causa [07]. Já para uma terceira corrente, dominante na doutrina, o objeto da cognição judicial é formado por um trinômio de questões: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa. Por fim, para uma quarta corrente, perfilhada por Alexandre Freitas Câmara [08], o objeto da cognição judicial seria formado por outro trinômio de questões: questões preliminares, questões prejudiciais e objeto do processo (meritum causae).
Além disso, assevere-se que toda postulação deduzida em juízo está sujeita a duplo exame por parte do órgão judicante: i) juízo de admissibilidade e ii) juízo de mérito.
O juízo de admissibilidade distingue-se do juízo de mérito: enquanto no primeiro busca-se aferir os requisitos de admissão da demanda e de validade do procedimento, no segundo objetiva-se apurar "a existência ou inexistência de fundamento para o que se postula, tirando-se daí as conseqüências cabíveis, isto é, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação. No primeiro, julga-se esta admissível ou inadmissível; no segundo procedente ou improcedente" [09].
Os pressupostos processuais e as condições da ação integram o juízo de admissibilidade; o objeto do processo, por sua vez, integra o juízo de mérito. A expressão mérito – streitgegenstand, para a doutrina alemã – tem suscitado controvérsias na doutrina: para alguns, mérito é a pretensão processual [10]; para outros mérito é a lide [11]. Divergências doutrinárias à parte, enfatize-se que por mérito, no processo penal, deve-se entender (a) existência de um fato; (b) autoria; (c) existência de crime ou contravenção (enfoque analítico: fato típico, antijurídico e culpável) [12].
Discute-se na doutrina qual seria o enquadramento sistemático da tipicidade no objeto da cognição judicial, vale dizer, se a tipicidade seria questão afeta aos pressupostos processuais, às condições da ação ou ao mérito da causa (streitgegenstand).
2. COLOCAÇÃO SISTEMÁTICA DA TIPICIDADE NO OBJETO DA COGNIÇÃO JUDICIAL
Como dito anteriormente, a doutrina dominante tem entendido que o objeto da cognição judicial é formado por um trinômio de questões: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa.
A colocação sistemática da tipicidade no objeto da cognição judicial tem suscitado controvérsias, conforme noticiam insignes estudiosos da teoria geral do processo:
"No processo penal o exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é, na doutrina dominante, a ausência de tipicidade. Mas essa hipótese parece configurar um julgamento sobre o mérito, levando à improcedência do pedido" [13].
Para Vicente Greco, a princípio, a tipicidade estaria ligada à possibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que o pedido é juridicamente impossível quando a descrição do fato imputado não revelar a existência de conduta típica [14]. No mesmo sentido é o entendimento de Fernando Capez [15], Guilherme de Souza Nucci [16], Paulo Rangel [17] e Hélio Tornaghi [18].
Para Maria Thereza Rocha de Assis Moura, a tipicidade estaria ligada à justa causa, e não à possibilidade jurídica do pedido [19].
Em sentido diverso, entendendo que a tipicidade é questão de mérito, Eugênio Pacelli de Oliveira pondera que
"Embora se reconheça que a ausência de tipificação de determinada conduta descrita na inicial figure como causa de ausência de previsibilidade no ordenamento jurídico, não nos parece, ainda, a hipótese de carência de ação, por falta de uma de suas condições. A nosso juízo, em tais situações, ocorre verdadeiro julgamento antecipado do processo, quando circunscrito à definição exclusivamente de direito dada aos fatos e às circunstâncias especificamente descritos na denúncia ou queixa. Naturalmente, em semelhante situação, não se irá avançar sobre a existência ou não dos fatos, reservada à fase instrutória, mas, abstraindo-se de tal questão, defere-se ao magistrado, em juízo antecipatório, a possibilidade de se rejeitar de plano a pretensão punitiva – ainda que, por abstração, verdadeiros sejam os fatos alegados – por ausência de conseqüência jurídico-penal a eles, solucionando, desde logo, o próprio conteúdo de mérito do processo" [20].
Portanto, vê-se que a doutrina não é uníssona em inferir se a tipicidade seria questão ligada às condições da ação ou ao objeto do processo (meritum causae).
Contudo, registre-se, desde logo, que o STF tem entendido que caso a inicial acusatória seja rejeitada em razão da atipicidade manifesta do fato, o decisum ganha contornos absolutórios, sendo albergado pela imutabilidade da coisa julgada material (STF, HC 80.560), o que inelutavelmente implica a existência de um pronunciamento de mérito. O entendimento deste Tribunal de Superposição será objeto de maior análise adiante.
2.3 Nosso Entendimento
Traçado sucintamente o painel doutrinário sobre a colocação sistemática da tipicidade no objeto da cognição judicial, passo a explanar meu entendimento pessoal e minha concepção teórica.
Impende gizar que por mérito, no processo penal, deve-se entender (a) existência de um fato; (b) autoria; (c) existência de crime ou contravenção (enfoque analítico: fato típico, antijurídico e culpável [21]).
À luz da teoria da cognição judicial, assevere-se que o juízo de admissibilidade do processo (pressupostos processuais e condições da ação) é efetuado, via de regra, com base em cognição superficial ou rarefeita [22] (juízo de possibilidade ou verossimilhança), na medida em que "se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão" (STJ, REsp 832370/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ 13/08/2007, Informativo nº. 326).
Para que seja possível o juízo positivo de admissibilidade do processo penal, a conduta descrita na inicial acusatória, in status assertionis, deve encontrar similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal (tipicidade aparente). Vale dizer: o comportamento humano narrado na inicial acusatória deve ser, em tese, subsumível ao suporte fático hipotético de uma norma penal incriminadora (preceito primário). Tratando-se de fato manifestamente atípico, não haverá sequer autorização para o desencadeamento da persecução penal em juízo, o que, a rigor, constitui caso de impossibilidade jurídica do pedido.
Com efeito, destaque-se que apenas a atipicidade absoluta do fato pode levar à rejeição da denúncia ou queixa-crime. Se a atipicidade for relativa, via de regra, o juiz recebe a peça acusatória sem alterar a adequação típica do fato, visto que a sentença é o ato e o momento processual adequado para tanto (emendatio libelli). Excepcionalmente, admite-se a retificação liminar da capitulação jurídica do fato ainda no nascedouro da relação processual, aos menos em duas hipóteses: i) quando a tipificação influenciar diretamente na adoção de procedimento mais benéfico ao réu e ii) quando o juízo absolutamente incompetente.
Por outro lado, não se pode confundir tipicidade aparente com tipicidade concreta. Proponho que o exame da tipicidade, no processo penal, seja desmembrado pelo órgão judicante em duas operações cognitivas: i) tipicidade aparente e ii) tipicidade concreta. Contudo, alerte-se, desde logo, que tais noções não se confundem com os conceitos de tipicidade formal e tipicidade material.
Na tipicidade aparente, verifica-se apenas se a conduta descrita na inicial acusatória encontra similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal, e sua aferição (a) em regra, não está sujeita a contraditório prévio, (b) está calcada em cognição superficial ou rarefeita [23], (c) é efetuada in status assertionis (teoria da asserção) e (d) não integra o mérito da causa (streitgegenstand), visto que não se pode condenar alguém ter praticado tão-somente "fato aparentemente típico".
Já na tipicidade concreta, verifica-se se o fato verdadeiramente se subsume no suporte fático hipotético de uma norma penal incriminadora: a incidência é infalível (Pontes de Miranda [24]); sua ocorrência não se dá no mundo sensível, porque suas consequências se passam no mundo da psique [25], e seu exame, no processo penal, (a) via de regra, está sujeito a contraditório prévio, (b) demanda juízo de valor estribado em cognição exauriente, (c) exige aprofundado exame probatório e (d) integra o objeto do processo (meritum causae), uma vez que "a correspondência entre as afirmações do autor e a realidade já é questão de mérito" [26].
Assim, entendo que o exame da tipicidade, no processo penal, pode ser desmembrado em duas operações cognitivas: tipicidade aparente e tipicidade concreta.
Entretanto, como será analisado adiante, excepcionalmente, no juízo negativo de admissibilidade, o exame da tipicidade aparente poderá ser sobrepujado/suplantado, ainda no início do processo, pelo exame da tipicidade concreta, com a consequente antecipação do exame desta última, quando as provas já constantes nos autos permitirem a ilação, estribada em cognição exauriente (juízo de certeza), de que o fato é atípico, em razão da aplicação da técnica de cognição exauriente secundum eventum probationis.
Noutra vertente, no plano do juízo positivo de admissibilidade, não se pode confundir tipicidade aparente com a necessidade suporte probatório mínimo da existência de fato típico: a tipicidade aparente, via de regra, pode ser aferida in status assertionis, isto é, à luz das afirmações contidas na peça acusatória, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sendo que seu exame, regra geral, está no plano de uma das condições da ação – a possibilidade jurídica do pedido. Já as provas sobre a existência de fato típico são exigidas para corroborar a existência de justa causa para a ação penal, a qual revela a necessidade de suporte probatório mínimo para o legítimo exercício da ação penal, vale dizer, exige-se que a peça acusatória seja instruída com prova da existência de crime/contravenção (fato típico, antijurídico e culpável) e indícios suficientes de autoria, sob pena de o exercício do poder de ação revelar-se inviável.
Outrossim, para que não haja confusão, nesse ponto, entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito, não é demais alertar que as provas sobre a existência de fato típico são exigidas, embora não com o mesmo grau de profundidade de cognição, tanto para corroborar a existência de justa causa – "prova da existência do crime/contravenção (fato típico, antijurídico e culpável) e indícios suficientes de autoria" – quanto para o exame do meritum causae, visto que a tipicidade concreta é elemento do fato típico; o fato típico é elemento do crime; a aferição da (in)existência material de crime é exame de mérito; logo, o exame da existência concreta de fato típico é exame de mérito.
Por fim, recorde-se que "a correspondência entre as afirmações do autor e a realidade já é questão de mérito" [27].
Portanto, a tipicidade concreta é elemento sindicável ao mérito da causa (streitgegenstand), porém a conduta descrita na inicial acusatória deve encontrar similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal (tipicidade aparente), sendo necessário, ainda, que a exordial seja instruída com elementos indiciários mínimos acerca da autoria e da existência de crime/contravenção em tese, bem como (justa causa).
Como dito anteriormente, o exame da tipicidade, no processo penal, pode ser desmembrado em duas operações cognitivas: tipicidade aparente e tipicidade concreta. O exame da tipicidade aparente constitui questão preliminar ao exame da tipicidade concreta: se logo após o oferecimento da denúncia ou queixa-crime, à luz das afirmações contidas na exordial acusatória, considerando-se, por hipótese, que as afirmações contidas na peça acusatória são verdadeiras, for possível ao julgador vislumbrar que a conduta narrada naquele ato postulatório inicial não encontra similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal, inexistindo, por isso, condições mínimas para o início da persecução penal em juízo, deverá rejeitar a denúncia, por impossibilidade jurídica do pedido.
É que, no processo penal, a possibilidade jurídica do pedido deve ser analisada sobre um enfoque positivo: pedido juridicamente possível é aquele que, analisado em tese, o ordenamento jurídico expressamente o permita. E a ordem processual penal brasileira não permite o desencadeamento da persecutio criminins in judicio, com todas as suas implicações ao status dignitatis do indivíduo, por fato que não encontra similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal. Vislumbra-se, aqui, a proeminência, no direito processual penal, e não apenas do plano do direito material, da função de garantia do tipo penal e da norma-princípio da legalidade, esta considerada como mandado de otimização (ALEXY).
Por outro lado, ainda que no plano do juízo de admissibilidade do processo, for possível ao julgador, com esteio nos elementos probatórios já carreados aos autos, inferir que o fato é atípico, impõe-se a rejeição da peça acusatória, em verdadeiro caso de improcedência prima facie. Assevere-se que entendemos que isso somente ocorrer quando for o caso de juízo negativo de admissibilidade. É que, neste caso, excepcionalmente, o exame da tipicidade aparente poderá ser sobrepujado/suplantado, ainda no início do processo, pelo exame da tipicidade concreta, quando as provas já constante nos autos permitirem a ilação, estribada em cognição exauriente (juízo de certeza), de que o fato é atípico (cognição secundum eventum probationis). Não se pode reconhecer, aqui, a existência de uma sentença terminativa, por falta de uma condição da ação (impossibilidade jurídica do pedido). É que segundo Liebman [28], relativamente ao ato decisório final (leia-se: sentença), apenas as sentenças definitivas são suscetíveis de alcançar coisa julgada material, ao passo que as sentenças terminativas somente têm aptidão para alcançar coisa julgada formal.
Isso explica o entendimento do STF no sentido de que caso a inicial acusatória seja rejeitada em razão da atipicidade manifesta do fato, o decisum ganha contornos absolutórios, sendo albergado pela imutabilidade da coisa julgada material (STF, HC 80.560). Gize-se que este juízo de valor, necessariamente, deve estar calcado em juízo de certeza (cognição exauriente), visto que somente os atos decisórios – sentenças e decisões interlocutórias – prolatados com base em cognição exauriente têm aptidão para formação de coisa julgada material.
Por isso, em tal hipótese é possível sustentar a aplicação da técnica de cognição secundum eventum probationis. Segundo Luiz Guilherme de Souza Nucci,
"Para que haja infração penal, é fundamental existir, ao menos em tese e de acordo com uma demonstração prévia e provisória, uma infração penal. Logicamente, nada impede que, diante do mecanismo existente de produção de prova pré-constituída (inquérito policial ou procedimento legal que o substitua) – para garantia do próprio indiciado – verifique o juiz que não há possibilidade para o pedido formulado, rejeitando desde logo a denúncia. Invadiu o mérito, porque o primeiro estágio da persecução penal (investigação) trouxe provas suficientes da inviabilidade de realização do segundo estágio, isto é, do ajuizamento da ação, com todo o constrangimento que tal situação acarreta ao réu" [29].
Assim, se através do exame dos elementos de convicção já constantes dos autos (v.g., provas colhidas no curso do inquérito policial) for possível vislumbrar, em nível de cognição exauriente (juízo de certeza), a atipicidade absoluta do fato, o juiz deve rejeitar a inicial acusatória, ganhando esse decisum contornos absolutórios e, outrossim, tendo aptidão para formação de coisa julgada material.
Portanto, excepcionalmente, no juízo negativo de admissibilidade, o exame da tipicidade aparente poderá ser sobrepujado, ainda no início do processo, pelo exame da tipicidade concreta, quando as provas já constante nos autos permitirem a ilação, calcada em em cognição exauriente, de que o fato é atípico, em razão da aplicação da técnica de cognição secundum eventum probationis.
Diante do exposto, eis a síntese do meu entendimento e de minha concepção teórica: o exame da tipicidade, no processo penal, pode ser desmembrado em duas operações cognitivas (tipicidade aparente + tipicidade concreta). A tipicidade concreta é elemento sindicável ao mérito da causa (streitgegenstand) e seu exame exige juízo de valor calcado em cognição exauriente. Contudo, a conduta descrita na inicial acusatória deve encontrar similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal, o que resulta na necessidade de tipicidade aparente para a viabilidade da persecutio criminins, sem a qual não haverá sequer autorização para o início da persecução penal em juízo (impossibilidade jurídica do pedido). Assim, o exame da tipicidade aparente pertence ao juízo de admissibilidade do processo e sempre será efetuado com base em cognição superficial ou rarefeita e à luz das afirmações contidas na peça acusatória in status assertionis. Entretanto, excepcionalmente, no juízo negativo de admissibilidade, o exame da tipicidade aparente poderá ser sobrepujado, ainda no início do processo, pelo exame da tipicidade concreta, quando as provas já constante nos autos permitirem a ilação, estribada em cognição exauriente (juízo de certeza), de que o fato é atípico, em razão da aplicação da técnica de cognição secundum eventum probationis.