O presente trabalho pretende analisar a polêmica questão referente à natureza jurídica das fundações públicas, no intuito de fornecer elementos para a formação de opinião dos operadores do direito submetidos a casos práticos envolvendo a matéria, vez que não raro fundações instituídas pelo Poder Público alegam esse ou aquele regime jurídico com o objetivo de furtarem-se ao cumprimento de determinadas regras que, conforme o caso, não lhes seriam convenientes.
Conceito:
A conceituação de fundação pública mais encontrada é a disposta no art. 5º, IV do Decreto-Lei nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, in verbis:
"Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes"
As fundações públicas devem se destinar às atividades de assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais, todas de relevo coletivo o que justifica a vinculação de bens e recursos públicos para sua realização.
Evolução histórico-normativa:
Inicialmente, o Decreto-Lei nº 200/67, que dispunha sobre a organização da Administração Federal no país, previa como integrantes da Administração Indireta apenas as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.
As fundações instituídas pelo Poder Público eram apenas equiparadas às empresas públicas conforme dispunha o §2º, art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67, posteriormente revogado pelo Decreto-Lei n. 900/69.
Nesse sentido, ensina Di Pietro (2007, p. 405):
"A posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente público que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente própria; todas elas gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora."
O Decreto-Lei nº 900/69, por sua vez, procurou limitar a criação indiscriminada de novas fundações estabelecendo requisitos e condições para sua instituição no artigo 2º e suas alíneas, tais como: dotação específica de patrimônio, participação de recursos privados, objetivos não lucrativos e não passíveis de execução por entidades da Administração Federal direta ou indireta.
O referido decreto revogou o §2º, art. 4º, do DL nº 200/67 e reiterou em seu artigo 3º que as fundações instituídas por lei federal não fazem parte da Administração Indireta, mas estabeleceu que também estão submetidas à supervisão ministerial, como as demais entidades, quando recebem subvenções ou transferências provenientes do orçamento público.
Com o Decreto-Lei nº 2.299/86 o entendimento normativo anteriormente vigente foi modificado, revogando-se os dispositivos em contrário e incluíndo-se um novo § 2º ao art. 4º do DL nº 200/67, estabelecendo que as fundações instituídas pelo Poder Público passariam a integrar a Administração Indireta para determinados efeitos, como por exemplo, subordinação às normas de fiscalização e gestão financeira e subordinação ao Plano de Classificação de Cargos da Lei nº 5.645/70 (não aplicável às fundações universitárias, de pesquisa, ensino e culturais).
Essa norma representou uma tendência publicizadora do instituto, proveniente de evoluções doutrinárias e também jurisprudenciais no período e que se refletiram na Lei n. 7.596/87, bem como na Constituição Federal de 1988.
A Lei nº 7.596/87 veio alterar dispositivos do DL nº 200/67, incluíndo a alínea "d" no inciso II do artigo 4º, estabelecendo as fundações instituídas por lei federal como entidades da Administração Indireta e conceituado-as como fundações públicas nos artigos 2º e 5º, IV, do referido decreto.
A Constituição Federal de 1988 manteve o entendimento da Lei nº 7.596/87 uma vez que as fundações públicas continuaram fazendo parte da Administração Indireta (art. 37, XIX), mas estabeleceu a necessidade de lei específica para sua criação.
Com a Emenda Constitucional nº 19/98 a redação original do inciso XIX foi modificada e a necessidade de lei específica permaneceu apenas para a criação das autarquias, enquanto as empresas estatais e as fundações públicas careciam somente de lei específica que autorizasse sua criação. Mas, por outro lado, passaram a requerer lei complementar que definisse suas áreas de atuação, objetivando, assim, especializar as fundações públicas e coibir a criação pouco criteriosa de novas entidades desse tipo, como ocorria anteriormente.
Verifica-se, ainda, que com a nova redação dada ao art. 37, XIX, a distinção anteriormente feita pela Carta Magna entre fundações públicas e privadas foi mitigada, não se mencionando mais a expressão fundação pública. A omissão da palavra pública veio a autorizar a criação de fundações públicas ou privadas pelo Poder Público.
Segundo Di Pietro, os dispositivos constitucionais que se referem às fundações são aplicáveis ao gênero, independentemente da personalidade jurídica ser pública ou privada.
Numa tentativa de estabelecer a área de atuação das fundações instituídas pelo Poder Público, implementando o que dispõe o art. 37, XIX, última parte da Constituição, tramita atualmente na Câmara o projeto de Lei Complementar nº 92-A/2007.
Esse projeto de lei é direcionado principalmente à área da saúde, setor em que foram criadas diversas fundações públicas com regime jurídico de direito privado, mas também procura definir outras áreas de atuação dessas entidades como, por exemplo: assistência social, cultura, desporto, ciência e tecnologia, meio ambiente, previdência complementar do servidor público, comunicação social e promoção do turismo nacional.
Por fim, o referido projeto visa estabelecer distinção entre a fundação pública com regime jurídico de direito privado e aquela com regime jurídico de direito público, evitando assim, a criação de entidade que alguns doutrinadores chamam de "autarquia fundacional" (art. 1º, caput).
Na exposição de motivos referente ao projeto de Lei Complementar o Ministro Paulo Bernardo Silva explica a determinação trazida pelo art. 1º:
"4. No caso da fundação estatal de direito privado, o Projeto prevê que somente poderá ser instituída para desempenho de atividades estatais que não sejam exclusivas de Estado, de forma a vedar a criação de entidade de direito privado para exercício de atividades em áreas em que seja necessário o uso do poder de polícia.".
Como exemplos de pronunciamentos do STF sobre o assunto, temos o RE nº 101.126/84 (Rel. Min. Moreira Alves), de onde se extraiu o seguinte trecho do acórdão:
"nem toda fundação instituição pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do genêro autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o § 2º do art. 99 da Constituição Federal"
E, mais recentemente:
"A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados.
A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes." (ADI 191/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 29-11-07, DJE de 7-3-08)"
Como se vê, a Suprema Corte admitiu, e continua admitindo, a possibilidade de instituição de fundações pelo Poder Público com regime jurídico público ou privado.
Natureza jurídica:
O entendimento tido como predominante é o de que o ente público instituidor pode atribuir à fundação personalidade de direito público ou de direito privado (Di Pietro, Diógenes Gasparini, Miguel Reale, Cretella Jr.), há ainda a posição de Celso A. Bandeira de Melo que adota a tese de que todas as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito público, e, por fim, o entendimento de Hely Lopes Meireles, Carvalho Filho e Marçal Justen Filho, dentre outros [01], de que todas as fundações são de Direito Privado, independentemente de serem instituídas pela Administração Direta.
Comecemos a detalhar alguns dos posicionamentos doutrinários por Celso A. Bandeira de Melo (2007, p. 179/180) que assim preconiza:
"É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas de Direito Privado. Na verdade, são pessoas de Direito Público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda, que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada.
O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro é que foram criadas inúmeras pessoas designadas como "fundações", com atribuições nitidamente públicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias. O regime delas estaria inevitavelmente atrelando-as às limitações e controles próprios das pessoas de Direito Público. Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito Privado apenas para se evadirem destes controles moralizadores ou, então, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos, o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de Direito Público".
Segundo essa teoria, a questão se de direito público ou privado é inerente apenas ao regime jurídico estabelecido na lei que as criou, assim haveriam fundações públicas com regime jurídico (e não personalidade jurídica) privado.
Data maxima venia, tal tese não oferece solução prática à celeuma, ao final parece dizer a mesma coisa dos que pregam a teoria dualista, com a diferença de que sempre se dirá que as fundações públicas são pessoas jurídicas de Direito Público, tratando-se, na verdade, mais de uma discussão de nomenclatura do que efetivamente institucional.
O segundo parágrafo do trecho citado traz um exemplo prático de como várias fundações têm se apegado a essa filigrana para fugir da aplicação da lei, mas a adoção da tese de Bandeira de Melo não soluciona a questão, de qualquer forma, terá de se fazer a análise se a fundação tem regime jurídico público ou privado, para então verificar a que regras deve obediência, tal e qual, como veremos, ensina a tese dualista.
Passando à tese majoritária de que o ente público pode instituir fundação de direito público ou privado, Di Pietro (2007, p. 404) leciona:
"Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade.
Em cada caso concreto, a conclusão sobre a natureza jurídica da fundação – público ou privada – tem que ser extraída do exame da sua lei instituidora e dos e dos respectivos estatutos. Ainda que a legislação federal considere a fundação como pessoa jurídica de direito privado, nada impede que a lei instituidora adote regime jurídico-publicístico, derrogando, no caso concreto, as normas gerais estabelecidas pelo Decreto-lei nº 200/67, com as alterações introduzidas pela Lei nº 7.596/87, da mesma forma como tem sido feito em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas, instituídas, estas últimas especialmente, sob formas inéditas, não previstas em qualquer lei anterior que discipline as sociedades comerciais. Trata-se de aplicar o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, em consonância com o qual "a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior".
Segundo a autora a fundação definida como de direito privado, submete-se ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público que podem constar da Constituição, de leis ordinárias e complementares federais, bem como da lei que instituiu a entidade, quanto às fundações estaduais as normas de direito público encontram-se nas mesmas fontes legais aplicáveis às fundações federais, pois só à União cabe legislar sobre Direito Civil (art. 22, I, da CF).
Carvalho Filho (2005, p. 413), pontua ao tratar dessa corrente que:
"Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão por que são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas um espécie do gênero autarquias".
Por sua vez, Marçal Justen Filho (2008, p. 195/196 e 197) que segue a tese de que todas as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado assim expõe seu entendimento:
"Em primeiro lugar, o campo próprio para as fundações públicas é aquele de atividades administrativas que possam ser desempenhadas por sujeitos dotados de personalidade de direito privado. Se a natureza das atividades impuser o regime de direito público, será descabida a criação de uma fundação pública. Seria caso, então, de instituir autarquia.
... Não é cabível imaginar que o Estado possa criar uma pessoa privada para realizar suas próprias funções, atribuir-lhe patrimônio público e impedir a incidência sobre ela do regime de direito público. Isso corresponderia à desnaturação do direito constitucional e do direito administrativo, gerando situação incompatível com o próprio Estado de Direito".
Filiado à mesma corrente o saudoso Hely Lopes Meirelles (1993, p. 350) entendia ser um contra senso jurídico admitir uma fundação de direito público, para ele, ou a entidade era uma fundação e nela estaria ínsita sua personalidade privada, ou seria uma autarquia com personalidade de direito público: "uma entidade não pode, ao mesmo tempo, ser fundação e autarquia; ser pessoas de direito privado e ter personalidade jurídica de direito público".
Critérios diferenciadores dos regimes público e privado:
Para definir se a fundação é pública ou privada a análise da lei instituidora é imprescindível, tendo os doutrinadores fixado alguns critérios de diferenciação que nela podem ser identificados:
a) inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as de direito público, porque a sua personalidade já decorre da lei (Di Pietro);
b) titularidade de poderes públicos e não meramente o exercício deles (Bandeira de Melo);
c) origem dos recursos, serão de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, sendo de direito privado aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros (Carvalho Filho);
d) natureza das atividades, para Justen Filho se a fundação "envolver um processo de descentralização de competências próprias e inerentes à Administração direta, o único regime jurídico admissível será o público".
e) regime jurídico, titularidade de poderes e natureza dos serviços prestados (STF – ADI 191/RS: "A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados ).
Limites:
As fundações públicas reconhecidas como de direito privado devem obediência às seguintes normas de natureza pública, além daquelas previstas na lei instituidora:
1. subordinação à fiscalização, controle e gestão financeira, o que inclui fiscalização pelo Tribunal de Contas e controle administrativo, exercido pelo Poder Executivo, com sujeição a todas as medidas indicadas no artigo 26 do Decreto-lei nº 200 (arts. 49, X, 72 e 73 da Constituição);
2. constituição autorizada em lei (art. 1º, II, da Lei nº 7.596, e art. 37, XIX, da Constituição);
3. a sua extinção somente poderá ser feita por lei; nesse aspecto, fica derrogado o art. 69 do Código Civil, que prevê as formas de extinção da fundação, inaplicáveis às fundações governamentais;
4. equiparação dos seus empregados (sujeitos ao regime trabalhista comum – CLT) aos funcionários públicos para os fins previstos no art. 37 da Constituição, inclusive acumulação de cargos e aprovação em concurso público, para fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (arts. 1º e 2º da Lei nº 8429/92);
5. sujeição dos seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam funções delegadas do poder público (art. 1º, § 1º, da Lei nº 1533/51 e art. 5º, LXXIII, da CF), cabimento de ação popular contra atos lesivos do seu patrimônio (art. 1º da Lei nº 4717/65 e art. 5º, LXXIII, da CF), legitimidade ativa para propor ação civil pública (art. 5º da Lei nº 7.347/86);
6. juízo privativo na esfera estadual;
7. submissão à Lei nº 8666/93, nas licitações e contratos;
8. em matéria de finanças públicas, as exigências contidas nos arts. 52, VII, 169 e 165, §§ 5º e 9º, da CF;
9. imunidade tributária referente ao imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, § 2º, da CF).
Responsabilidade:
Nesse campo a distinção se a fundação pública é de direito público ou de direito privado perde importância, pois o art. 37, § 6º da Constituição Federal, trata igualmente as duas ambas modalidades, in verbis:
Art. 37...
§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Pelas fundações públicas, ainda que submetidas ao regime jurídico privado, terem seu objeto restrito à execução de atividades de caráter social que representam serviços públicos, sempre responderão objetiva e primariamente, tal como se dá com as sociedades de economia mista e as empresas públicas quando prestadoras de serviços públicos.
O ente público instituidor responderá apenas subsidiariamente [02], quando a fundação não mais puder arcar com os prejuízos.
Conclusão:
A resposta para a questão se a fundação pública obedece ao regime jurídico público ou ao regime jurídico privado, a despeito da celeuma que envolve o tema, depende da análise da lei instituidora, contudo, ainda que regida pelo direito privado, a fundação instituída pelo Poder Público terá de sujeitar-se a determinadas normas públicas, tal qual se dá com as sociedades de economia mista e empresas públicas.
REFERÊNCIAS BIBILIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2007.
GASPARINI, Diógenes.. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 1992.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1993.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2007.
NOTAS
- MANOEL OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO (RDA 25/387), CAIO TÁCITO (RF 205, P. 417), SEABRA FAGUNDES (RDA 78/1); EROS ROBERTO GRAU (RDP, Nº 98, p. 77)
- DIÓGENES GASPARINI, por exemplo, não admite sequer a responsabilidade subsidiária (1992, p. 292)