Redução da idade penal em face da Constituição Federal.

Notas

1. Art. 10. Também não serão julgados criminosos: § 1º Os menores de quatorze anos.
2. Sobre a impossibilidade de o juiz separar completamente a emoção da razão quando profere a sentença, vide a majestosa obra de DAMÁSIO, Antônio. O erro de Descartes.São Paulo: Companhia das letras, 1996.
3. Em 1969, pelo Decreto-Lei 1.004, de 21.10.1969, foi proposto um Novo Código Penal brasileiro. Este diploma legal, publicado no Diário Oficial da União e que chegou a ser retificado em 1973, de prorrogação de vacattio legis a prorrogação de vacatio legis, foi revogado sem jamais haver vigorado. Esta lei incorporava o sistema biopsicológico, eis que o menor entre dezesseis e dezoito anos responderia criminalmente pelo fato praticado se apresentasse suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena seria diminuída de um terço até a metade, conforme preceituava a exposição de motivos do citado Código vacante.
4. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
5. Saraiva, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas Sócio-educativas. 2ªed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 15.
6. Saraiva, João Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferença à proteção integral. Porto Alegre: livraria do advogado, 2005, p. 57.
7. Bobbio, Norberto. Prefácio a Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferraioli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
8. Art. 227. É dever da família, da sociedade do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§1°- O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:

aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de reintegração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

§2°- A lei disporá sobre normas de construção de logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§3°- O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7°, XXXIII;

garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

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V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.

Art. 228- São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. (grifos nossos).

9. Para ler mais sobre "ponderação de princípios " vide NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 ed., São Paulo: Ed. Método, 2008, p. 245.
10. Neste sentido, por exemplo, Ingo Sarlet,(2005, p. 91), apenas para citar alguns dos mais eminentes tratadistas que cuidaram do tema desde a Constituição de 1891, menciona: J. Barbalho, Constituição Federal Brasileira, vol.VI, p.263 e ss., C. Maximiliano, Comentários à Constituição Federal Brasileira,p. 775 e ss.; A. P. Falcão, Constituição Anotada, vol.II, p. 253 e ss.; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 (com a Emenda n° 1, de 1969), vol. V, p. 658 e ss; M.G. Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira, vol. III, p. 136 e ss.
11. O art. 16°, 1, da Constituição Portuguesa reza que "os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional" (grifo nosso). Muitas outras constituições contém preceitos que admitem expressamente a abertura do catálogo de direitos fundamentais para inclusão de novos direitos, como, por exemplo, a Constituição Venezuelana (art.50), a Constituição Peruana (art. 4°), a Constituição da Guiné-Bissau (art. 28), a Constituição Colombiana (art. 94) e a Constituição Cabo-verdiana (art.16, n°1)..
12. Para ler mais sobre a natureza do princípio da dignidade da pessoa humana: acepções, conceituação, entre outras faces, vide SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 103 e ss.
13. Somente para citar exemplos de importantes autores que enfatizam tal distinção, mencionamos: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 186; MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada.São Paulo: Atlas; 2002, p. 171 e BULOS, Uadi Lammêgo Bulos. Constituição Federal Anotada. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 108 e 109.
14. Em seu artigo V, a carta política americana propõe uma alternativa entre dois procedimentos. Pelo primeiro, as emendas devem ser aprovadas por ¾ das legislaturas dos Estados, mediante provocação de 2/3 de cada Casa do Congresso: como todos os Estados americanos, com exceção do Nebrasca, têm poder Legislativo bicameral, isso significa que as emendas devem ser aprovadas por pelo menos 75 dos parlamentares. O outro procedimento, poucas vezes tentado, exige a iniciativa de 2/3 das legislaturas estaduais, seguida da convocação, pelo Congresso, de Convenções destinadas a tal fim em cada um dos Estados, devendo a proposta ser aprovada por ¾ das convenções.
15. No terceiro capítulo deste ensaio, serão propostas questões de criminologia que discutem acerca da legitimidade, do ponto de vista sócio-político, da tentativa de redução da idade penal. Tal discussão terá o escopo de averiguar se é legítimo o argumento daqueles que militam pela redução da idade penal, sob fundamento de que a Constituição deve atender aos anseios sociais. Veremos, portanto, se é adequada a redução, sob aspectos de política criminal, para fins de análise de legitimidade Constitucional.
16. Importante que se abra um parêntese para, em poucas linhas, estabelecer a diferença entre Revisão e Reforma à Constituição. Embora alguns as vejam como sendo sinônimas, didaticamente podemos dizer que a reforma (art. 60, CF) é a via ordinária e permanente de modificação da Constituição. A revisão, uma via extraordinária e transitória. A atuação do poder derivado revisor está disciplinada no art. 3º do ADCT. Marcelo Novelino, autor constitucionalista, explica que "as diferenças entre suas limitações são basicamente duas: enquanto o poder de reforma não possui limitação temporal, a revisão só poderia ser realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição de 1988. Por outro lado, o processo de votação e aprovação (limitação processual) é distinto, pois enquanto a proposta de emenda deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, com quorum de três quintos dos respectivos membros (art. 60, §2º); a revisão se realiza pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral (ADCT, art. 3º.)". NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 ed., São Paulo: Ed. Método, 2008, p. 94.
17. Para saber mais sobre Poder Constituinte Derivado e Poder Constituinte Originário vide obra monográfica de SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da Reforma Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
18. Nesse sentido, posicionando-se a favor da limitação do próprio poder Constituinte Originário, na doutrina estrangeira temos MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, vol II. Coimbra: Coibra Editora Ltda, 1998, p. 86 e na doutrina pátria CORRÊA, Márcia Milhomens Sirotheau. Caráter Fundamental da Inimputabilidade na Constituição.Brasília: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 101..
19. Para saber mais sobre limitações circunstanciais e temporais, vide SILVA, Gustavo Just da Costa e. Os limites da Reforma Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 66 e ss.
20. Para entender mais sobre princípios implícitos constitucionais, vide a doutrina extremamente abalizada de José Joaquim Canotilho, em Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almeidina, 1993, pp. 1100 e ss.
21. Alguns doutrinadores de grande estirpe preconizam o que chamam de "dupla revisão", possibilidade de se alterarem cláusulas anteriormente imodificáveis por duas etapas revisionais, uma geral e outra especial. Para ler mais sobre o tema vide SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 396-7 e CORRÊA, Márcia Milhomens Sirotheau. Caráter Fundamental da Inimputabilidade na Constituição.Brasília: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 111 a 116.
22. Daí a importância de verificarmos a evolução da doutrina que assegura o Direito da Criança e do Adolescente no Capítulo I desta obra.
23. Em que pese a aparente contradição, o termo "norma constitucional inconstitucional" parte da premissa de que uma emenda à constituição, embora seja formalmente constitucional (tenha seguido o devido processo legislativo) pode ser materialmente (substancialmente) inconstitucional, por ferir cláusulas pétreas. Entende-se, de maneira geral, no entanto, que em se tratando ne normas constitucionais ordinárias, não seria admissível tal declaração de inconstitucionalidade em virtude do princípio da unidade da Constituição.
24. A Emenda, além de outras afrontas à Constituição, excluiu o IPMF da regra que impõe que a cobrança só poder ser feita no exercício financeiro seguinte ao da publicação da lei instituidora (princípio da anterioridade – CF, art. 150, III, b).
25. O levantamento jurisprudencial a seguir exposto foi extraído de excelente obra da professora Márcia Milhomens Corrêa (1998, pp. 140-152).
26. Recomendamos ao leitor que deseja se aprofundar nos contornos do princípio da isonomia a excelente obra monográfica de MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade.3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
27. São inúmeras as discussões acerca do conceito de "liberdade". Para efeito desse projeto, a acepção que daremos à terminologia será a de liberdade negativa, ou seja, o direito de não ser submetido à restrição de liberdade em face de determinada autoridade. Para ler mais sobre o tema, vide SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 230 e ss..
28. O Estatuto da Criança do Adolescente, em seu art. 2° preceitua que "considera-se criança, para efeito desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade." A lei expressamente define o menor de 18 anos como criança e adolescente, salvo em casos excepcionais, citados no próprio Estatuto.
29. Ao contrário do que muitos imaginam, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê normas restritivas de liberdade, ou seja, em linguagem comum, prevê "prisão". Tais medidas serão mostradas mais detalhadamente no Capítulo III desta obra, no qual discutiremos acerca da legitimidade de redução da idade penal.
30. Art. 231 da Constituição Federal: "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens".
31. Para ler mais sobre o controle de constitucionalidade em face do princípio da proporcionalidade, vide MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 49 e ss.
32. Para que o presente trabalho não perca o caráter atual, não será divulgada a tramitação de cada projeto de emenda à Constituição aqui exposto. Para aqueles que desejarem acompanhar o trânsito de tais propostas sugerimos visita ao sítio www.senado.gov.br . Na página inicial há um link específico para consultas dessa natureza.
33. Relator do projeto: Senador José Roberto Arruda.
34. Relator do Projeto: Senador Íris Rezende.
35. Relator do projeto: Senador magno Malta.
36. Relator do projeto: Senador Papaléo Paes.
37. Também tramitaram no Congresso Nacional as seguintes Propostas de Emenda à Constituição, todas com a pretensão de reduzir a idade penal: PEC n° 171 de 1993; PEC n° 37, de 1995; PEC n° 91 de 1995; PEC n° 45 de 1996; PEC n° 49 de 1996; PEC n° 386 de 1996.
38. Conforme dados do IBGE 7,2% da população com idade entre 12 e 17 anos é analfabeta; segundo levantamento realizado em 1995 na 2ª Vara da Infância e Adolescência do Rio de Janeiro, 35 % dos adolescentes que por lá passaram são analfabetos. Esses dados autorizam a conclusão que o perfil do adolescente infrator é de indivíduo proveniente de baixa-renda e baixo nível sócio-cultural. Apesar de os dados serem antigos, acredita-se que pouco tenha mudado (CORRÊA, 1998, p. 159).
39. Para ver mais acerca da falência do sistema prisional no Brasil, vide excelente obra monográfica de FERNANDES, Newton. A falência do Sistema Prisional Brasileiro. São Paulo. RG Editores Associados, 2000. Nessa obra, entre outros levantamentos, estuda-se o tratamento de presos nos Estados do Rio Grande do Norte, Ceará, Rio Grande do Sul e São Paulo.