A capacidade de prever o futuro é a condição de todo
comportamento considerado racional ...
Para conceber um projeto revolucionário, isto é, para ter
uma intenção bem formulada de transformar o presente
por referência a um futuro projetado, é necessário um
mínimo de controle sobre o presente.
Pierre Bourdieu, em 1998 [01]
1. Introdução
Costuma-se ver o Direito como última instância e via de solução final dos conflitos de interesses. Tal visão, entretanto, precisa ser adaptada à complexidade de interesses tutelados hoje. É preciso que ocorra uma mudança de paradigma e que o Direito seja repensado para que não atue prioritariamente de forma repressiva. É necessária, pelo bem da presente e das futuras gerações, a crescente utilização da precaução.
Ainda mais forte é a necessidade de cautela prévia contra riscos que ameacem a vida no planeta Terra, em virtude da própria natureza dos bens tutelados. Como decorrência, o Direito Ambiental assume, então, um caráter essencialmente relacionado à precaução. Por isso, a mudança de paradigma proposta é inevitável, pois nada adianta todo um aparato legal e judicial para tentar reparar danos irreversíveis.
Além disso, ao se pretender a defesa dos bens ambientais, é preciso considerar diversos fatores, tais como a coexistência de diferentes ecossistemas, sua complexidade e também os riscos de irreparabilidade. Assim, é preciso antever possibilidades de desequilíbrio ecológico e suas consequências, sem apenas esperar que o pior aconteça.
Vislumbra-se, desse modo, a importância do princípio da precaução para a proteção ambiental, como bem expressa Nardy, em trecho abaixo transcrito:
Em conseqüência mesmo do antigo adágio de que "é melhor prevenir do que remediar" (mieux vaut prevenir que guérir), o princípio da precaução sempre assumiu posição central na orientação dos procedimentos destinados a promover a formulação e a implementação de medidas de política ambiental. Segundo esse princípio, os atores que interferem em tais procedimentos devem buscar a completa eliminação das ameaças de degradação do meio ambiente. Em particular, o princípio exige do Poder Público e dos agentes econômicos que atuem aquém de uma faixa de constituição do perigo de dano aos bens, recursos e valores socioambientais. [02]
Nesse sentido, este artigo tem como objetivo uma análise da definição do princípio da precaução, através do estudo de seus elementos característicos, a fim de se traçar o seu perfil atual e demonstrar a sua importância como instrumento para a proteção ambiental.
2. Evolução
O princípio da precaução, um dos mais inovadores e importantes princípios do Direito Ambiental, surgiu na década de 1970. A sua origem data da Lei sobre Produtos Perigosos para o Homem e para o Meio Ambiente, aprovada na Suécia em 1973.
Inobstante, foi no direito alemão que o princípio, conhecido como "Vorsorgeprinzip", ganhou sistematização e maior clareza. No início da década de 1980 a então Alemanha Ocidental enfrentava o problema da chuva ácida sobre as florestas de coníferas, fato que ensejou o governo federal a buscar políticas públicas para evitar ou minimizar os danos ambientais que estavam sendo causados. O "Vorsorgeprinzip" significou, assim, "o reconhecimento de que a responsabilidade pela proteção do meio ambiente envolve a adoção de medidas de prevenção de danos futuros irreversíveis, ainda que inexistam evidências conclusivas sobre suas causas e sobre a plausibilidade de sua ocorrência" [03].
De acordo com os ensinamentos de Sampaio, a Lei de Proteção das Águas, ao incluir "como tarefa estatal prevenir ou reduzir danos ambientais futuros mesmo na ausência de riscos presentes" [04], lançou a noção da cautela quando houver a incerteza de dano ambiental, questionando o absolutismo científico diante de riscos ambientais.
Acrescenta-se que o princípio também despontou como uma resposta às demandas sociais e ao desenvolvimento do Direito Ambiental, preocupados com as consequências do contínuo desenvolvimento científico e tecnológico, número de desastres ambientais e riscos futuros, associados à ineficácia de ações apenas reparadoras para a proteção do ambiente. Segundo Platiau e Varella:
Por um lado a sociedade civil tem mais acesso às informações científicas e exige que os riscos sejam controlados pelas autoridades públicas. Por outro lado, a comunidade internacional, formada por atores públicos e privados, mobiliza-se em grandes reuniões multilaterais para discutir a proteção internacional do planeta, resultando no rápido desenvolvimento do direito internacional ambiental" [05].
Dessa forma, a partir do emprego do princípio da precaução na Alemanha, o mesmo foi progressivamente aceito na Europa, tendo sido reconhecido na Conferência Internacional sobre o Mar do Norte (1987), Convenção de Bamako sobre Movimento Transfronteiriço de Rejeitos Perigosos (1991), Convenção de Helsinki sobre o Mar Báltico (1992), e Convenção de Helsinki sobre Águas Transfronteiriças (1992) [06].
Nesse contexto, em 1992, durante a Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento, o princípio da precaução foi consagrado através do princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, passando, a partir de então, a ser citado em grande número de documentos relacionados ao ambiente.
Dentre os vários textos de grande relevância para a afirmação do princípio da precaução, podemos citar a Convenção-Quadro sobre Mudanças Climáticas (1992), a Convenção-Quadro sobre a Diversidade Biológica (1992), Convenção de Paris para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste (1992), a Carta Europeia de Energia (1994), Protocolo de Biossegurança (2000), Tratado da Comunidade Econômica Europeia (artigo 174.2, título XVI, parte III) e as Emendas de Londres ao Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Provocam a Depleção da Camada de Ozônio.
3. Definição
A palavra precaução deriva do Latim precautio-onis e significa "medida antecipada que visa prevenir um mal", cautela, cuidado [07]. Na língua inglesa traduz-se na palavra "precaution", com a seguinte significação: "something you do in order to prevent something dangerous or unpleasant from happening [08]". Em francês trata-se da "précaution: action de prendre garde. Disposition prise par prévoyance pour éviter un mal. Circonspection, ménagement, prudence [09]". E no espanhol "precaución: reserva, cautela para evitar o prevenir los inconvenientes, dificultades o danos que pueden temerse [10]".
No entendimento de Treich e Gremaq, a precaução, a fim de proteger o meio ambiente, assume um caráter de questionamento, de cautela quanto ao risco e à incerteza decorrentes da falta de informação presente sobre o perigo, como expõem:
O mundo da precaução é um mundo onde há a interrogação, onde os saberes são colocados em questão. No mundo da precaução há uma dupla fonte de incerteza: o perigo ele mesmo considerado e a ausência de conhecimentos científicos sobre o perigo. A precaução visa a gerir a espera da informação. Ela nasce da diferença temporal entre a necessidade imediata de ação e o momento em que nossos conhecimentos científicos vão modificar-se. [11]
Há, portanto, na raiz da precaução, um paradoxal rompimento quanto à adoção absoluta do conhecimento científico, quando este ainda não encontrou resposta sobre os riscos de eventual ação e, ao mesmo tempo, a necessidade de contínuos estudos e pesquisas científicas que elucidem as informações necessárias à proteção ambiental.
A criação de políticas públicas voltadas para a precaução, tal qual ocorreu na Alemanha Ocidental no início dos anos 1980, ao se enfrentar o problema das chuvas ácidas, significou um novo enfoque quanto à visão da certeza/incerteza científica diante do risco ambiental, como pode ser verificado no trecho de Sampaio abaixo transcrito:
Significava dizer que a verdade da ciência deveria ser posta entre parênteses antes de justificar uma determinada atividade humana que pudesse causar dano ao ambiente, pois seus prognósticos poderiam ser provisórios e mesmo incorretos. E poderiam nem existir. Vinha ao mundo a "prudência da espera" ou a cautela decisória diante da incerteza do dano ambiental – a precaução. [12]
Por outro lado, o princípio da precaução trouxe como elemento inovador o tempo de uma ação jurídica [13]. Isto significa agir previamente à execução de atividade potencialmente degradadora do meio ambiente, antecipando-se a ação jurídica do âmbito da reparação para a precaução. Trata-se de evitar a omissão consistente em esperar que a ação danosa ocorra para agir somente depois da sua verificação concreta. Através da aplicação do princípio da precaução, ao contrário, o trabalho é voltado para a supressão ou mitigação do risco que venha a causar a degradação ao meio. Há, portanto, uma inversão do processo decisório, o qual passa a ser direcionado a partir da cautela, gerindo-se o tempo de espera entre a ação presente e o progresso científico.
Explica Sampaio que o "caráter semanticamente aberto do princípio da precaução tem possibilitado diversas interpretações que, grosso modo, podem ser resumidas em duas grandes concepções: uma forte, outra fraca" [14]. Ambas trabalham com a incerteza quanto ao risco de degradação decorrente de atividades humanas e a adoção de medidas de proteção ambiental, medidas essas que assumem visões diferentes entre si.
Segundo a concepção forte, apoiada na visão biocêntrica, para a liberação de uma nova tecnologia, é necessário que não haja risco de dano além do previsto, comprovado mediante prova absolutamente segura. Cita-se como exemplo a Carta Mundial sobre a Natureza de 1982, que estabelece: "sempre que efeitos potenciais adversos não forem plenamente conhecidos, as atividades não podem ocorrer" [15].
A concepção fraca, a seu turno, tem como orientação assegurar o menor risco da atividade humana. Busca, portanto, adaptar a proteção do meio ambiente ao desenvolvimento econômico de forma a encontrar o benefício global. Para tanto, em geral, parte de uma "ética ambiental antropocêntrica responsável" [16]. É a corrente majoritária entre os teóricos. De acordo com esta concepção, procura-se analisar o custo-benefício das atividades que envolvam riscos de difícil quantificação, bem como alterações legislativas quanto à responsabilidade civil e à prova.
3.1. Precaução e Prevenção
Existe na doutrina uma divergência acerca da distinção entre o princípio da precaução e o princípio da prevenção. Segundo Krämer, "os juristas alemães tendem a considerar que os princípios de prevenção e de precaução não formam mais do que um grande princípio, enquanto a Escola anglo-saxônica prefere fazer a distinção entre os dois" [17].
Para aqueles que distinguem os dois princípios, como Machado, para a prevenção é preciso existir informação organizada e pesquisa [18], enquanto que a precaução tem um "significado mais específico, querendo fornecer indicação sobre as decisões a tomar nos casos em que os efeitos sobre o meio ambiente de uma determinada atividade não sejam ainda plenamente conhecidos sob o plano científico" [19].
Nesse sentido, Antunes distingue os dois princípios da seguinte forma:
A prevenção se aplica a impactos ambientais já conhecidos, informando tanto o estudo de impacto e o licenciamento ambientais; enquanto a precaução diz respeito a reflexos ao ambiente ainda não conhecidos cientificamente [20].
Platiau e Varella, que também distinguem os princípios, informam que diante das contínuas agressões ao meio ambiente tornou-se necessária a utilização de um novo instrumento que permitisse antecipar os riscos mesmo nos casos de incerteza científica, sem mais esperar que um dano ocorresse para só então agir. Assim expõem:
Foi nesse contexto evolutivo que o princípio da precaução começou a tomar forma, notadamente a partir da insuficiência jurídica do princípio de prevenção. Em outros termos, percebeu-se que a reparação não era suficiente para proteger o meio ambiente, por isso o princípio da precaução veio completar a lacuna que o princípio da prevenção deixou [21].
Ao contrário, Fiorillo [22] e Milaré não distinguem os dois princípios. Entende Milaré que o princípio da prevenção, por seu caráter genérico, engloba a precaução, que tem caráter possivelmente específico [23]. Outros doutrinadores sustentam que a prevenção é um meio de aplicação do princípio da precaução [24].
Apesar da divergência doutrinária apontada, defende-se a corrente que entende que a precaução precede à prevenção, pois enquanto aquela pretende evitar os riscos ambientais, esta se refere apenas os danos ambientais [25], ou seja, enquanto a precaução, que desconhece o risco, não negocia na incerteza dos danos ambientais, a prevenção, por já conhecer as consequências envolvidas, negocia quanto aos danos, adotando medidas para preveni-lo, mitigá-lo ou compensá-lo.
Inobstante diferenciação existente, os dois princípios são essencialmente complementares para a efetiva proteção ambiental. E como bem expressa Sampaio: "o esforço de distinção é louvável não fosse a necessária interrelação e a forma complementar de ambos os princípios" [26]. Marcada, está, portanto, a importância basilar para o Direito Ambiental tanto do princípio da prevenção, quanto da precaução, independentemente de como as correntes doutrinárias os interpretem.
3.2 Características do Princípio da Precaução
A título de compreensão do princípio da precaução, utilizar-se-á como base de análise o texto do artigo 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, por se tratar da sua forma mais conhecida e empregada [27]. Versa o referido artigo:
De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental [28].
A partir dessa definição, destaca-se como características do princípio da precaução: a incerteza presente na ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a possibilidade de cautela diante da incerteza científica, mudança temporal da ação, observância universal do princípio, proporcionalidade de atuação dos Estados. Há ainda outra característica que, apesar de não estar expressa na citada definição do princípio da precaução, merece destaque, diante da sua importância. Trata-se da questão do ônus probatório.
Passar-se-á agora a descrever essas características a fim de identificar os principais aspectos que envolvem o princípio da precaução.
3.2.1 Danos Sérios ou Irreversíveis
Primeiramente, é importante pontuar a forma como nos posicionamos em relação ao risco. Segundo a teoria de Ulrick Beck vive-se em uma "sociedade de risco" [29]. Isto significa que a sociedade tolera alguns danos. Explica Leite que "diuturnamente danos ocorrem e o homem não consegue se dar conta de que eles existem. Subjugou-se como um todo a segurança do planeta" [30]. Expõe também que o homem consegue visualizar apenas riscos concretos, mas não os riscos abstratos, os quais estão acima da sua racionalidade [31].
Diante, então, da contínua geração de riscos ambientais que a humanidade provoca, a precaução surge como um meio para gerenciar os riscos envolvidos, em especial aqueles cuja falta de conhecimento presente leva a uma incerteza sobre suas consequências futuras.
Com vistas, assim, a caracterizar os aspectos que envolvem o princípio da precaução, o princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, bem como a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima e outras declarações e tratados estabeleceram como um dos parâmetros para determinação das circunstâncias que tornam obrigatória a aplicação da precaução a gravidade do dano envolvido, delimitando que deve haver uma ameaça de danos sérios ou irreversíveis.
A atuação das políticas públicas e ações humanas na aplicação do princípio da precaução passaram, dessa maneira, a ser fixadas a partir da gravidade do dano em questão, considerando-se como irreversibilidade a impossibilidade do meio de retornar ao seu estado anterior.
Controvertida, entretanto, é o entendimento acerca da definição de gravidade do dano. Para alguns doutrinadores a aplicação prática do princípio torna-se difícil em razão disso, podendo variar caso a caso. Sampaio explica que essa dificuldade decorre da noção de risco sofrer variações nas diversas culturas e inclusive dentro de um mesmo cenário cultural [32]. Wold também concorda quanto à problemática decorrente das diferenças culturais na percepção de riscos ambientais [33].
Em contrapartida, o próprio Wold defende que os "contornos da noção de impacto ambiental significativo já se encontram perfeitamente delineados nos processos de adoção de medidas de política ambiental, oferecendo um critério de avaliação suficiente para que os tribunais possam aplicar o princípio da precaução" [34]. Baseia sua afirmação no fato de que a maioria dos países utiliza o estudo de impacto ambiental (EIA) como instrumento de aferição antecipada dos riscos envolvidos em empreendimentos que interfiram no meio ambiente.
3.2.2 Incerteza Científica
Uma outra característica do princípio da precaução traduz-se no entendimento de que a ausência de absoluta certeza científica não pode justificar adiamento de medidas para evitar a degradação ambiental. Este parâmetro definido para a utilização do princípio da precaução nos casos concretos fundamenta-se na ideia de que a incerteza do conhecimento científico sobre o perigo ou mesmo a falta de consenso científico sobre os riscos envolvidos nas atividades humanas não podem justificar omissões quanto à proteção do meio ambiente.
Como reflexo desse posicionamento introduzido pelo princípio da precaução na defesa ambiental, a "ação positiva com vistas a proteger o meio ambiente pode ser requerida sem que provas científicas do dano tenham sido apresentadas" [35].
A partir disso, como bem explica Sampaio, o sentido da racionalidade moderna, baseado no desenvolvimento das técnicas de domínio da natureza, foi questionado [36] em prol da precaução contra danos ambientais. Assim, aplica-se o princípio diante da incerteza, responsabilizando-se a sociedade inclusive sobre o que desconhece e deveria ser prudente em relação aos efeitos.
Segundo Machado, a grande inovação do princípio da precaução foi justamente a possibilidade de se agir prevenindo mesmo diante da incerteza. Pontua que "a dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção" [37].
Nardy explica que a pesquisa científica possui um papel de suma importância na identificação das ameaças ou riscos ambientais, mas também acrescenta que, mesmo quando não sejam encontradas evidências causais conclusivas, deve-se agir prevenindo [38].
Da mesma forma, Varella e Platiau afirmam que o papel da comunidade científica foi valorizado a partir do princípio da precaução, visto que a ela incumbe o fornecimento de "dados e provas para que o princípio da prevenção não seja o único instrumento jurídico de antecipação de danos ambientais" [39].
Asseveram ainda os mesmos autores que um dos principais efeitos do princípio da precaução foi "reduzir a importância da certeza científica como fator inibidor de novas legislações para, ao mesmo tempo, aumentar a responsabilidade de autoridades públicas e atores privados quanto à avaliação de impactos ambientais" [40].
Destaca-se que o debate ainda persiste quanto ao grau de incerteza científica necessário para a adoção de medidas de precaução. Por isso, a questão relacionada à quantidade necessária de informações para a tomada de decisões sobre a aplicação do princípio continua em aberto [41].
Apesar disso, ressalta-se que no momento de ponderação entre o grau de ameaça de dano e o grau de incerteza científica presentes no caso concreto, quando o dano é considerado muito grave, percebe-se um relaxamento nas exigências de plausibilidade da ocorrência, enquanto nas situações em que a ameaça não é considerada grave, há um aumento do grau de exigência de certeza científica para ensejar a obrigatoriedade de medidas de precaução [42].
3.2.3 Mudança Temporal da Ação
A ação privilegiada até a inserção do princípio da precaução no ordenamento internacional era a reparatória. O foco estava em se atuar após a verificação do dano. No entanto, o princípio da precaução, inversamente, exige uma atuação prévia, baseada na cautela, com o objetivo de evitar o dano. Como decorrência, ações para prevenir a destruição ambiental não devem ser postergadas.
Medidas eficazes em relação ao tempo de atuação passaram, então, a ser exigidas. Pois do contrário, por exemplo, qual seria a eficácia de uma ação para reparar o habitat dos micos leões dourados quando a espécie já estivesse extinta? O tempo não permitiria mais a medida. O passado teria vencido a ação presente. Por isso, as atitudes de hoje devem estar voltadas para o futuro, porque muitas vezes ações postergadas podem ser ineficazes para a proteção dos bens ambientais. O meio ambiente necessita, portanto, de políticas públicas e ações imediatas para garantir a sua sobrevivência.
A precaução atua, assim, como um meio de gestão da espera da informação necessária para se conhecer quais os reais riscos envolvidos nos empreendimentos humanos, garantindo a ação presente, em tempo oportuno, a proteção ambiental e da saúde humana, enquanto o conhecimento científico se desenvolve. Desse modo, entende-se que in dubio pro natura, ou seja, na dúvida diante da incerteza, deve-se agir em favor da natureza, evitando-se ações precipitadas e esperando-se, consequentemente, para agir no tempo certo. Elucida Ulrick Beck:
(...) Do outro lado, a verdadeira força social do argumento do risco reside justamente nos perigos que se projetam para o futuro. Na sociedade de risco, o passado perde sua função determinante para o presente. É o futuro que vem substituí-lo e é, então, alguma coisa de inexistente, de construído, que se torna a ‘causa’ da experiência e da ação no presente". (Grifou-se).
3.2.4 Observância Universal do Princípio
A obrigatoriedade conjunta de todos os países do planeta Terra em preservar o meio ambiente decorre da sua própria natureza intrínseca, visto que não há como se desmembrar os bens ambientais, dando-lhes fronteiras, pois a sua sobrevivência depende de um sistema global.
Danos ambientais podem provocar efeitos em todo o planeta, independentemente de onde sejam produzidos. A emissão de poluentes ao ar atmosférico, onde quer que ocorra, por exemplo, gera alterações climáticas que serão sentidas globalmente. Da mesma forma, a degradação da Floresta Amazônica causa danos ambientais de dimensões transfronteiriças, atravessando os seus próprios limites territoriais.
Por essa razão, medidas eficazes para a preservação ambiental dependem de uma observância universal do princípio da precaução, sem exceção, pois todos os países habitam o mesmo planeta e dependem da mesma fonte de vida.
3.2.5 Proporcionalidade de Atuação dos Estados
Como expõe o princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento "medidas eficazes e economicamente viáveis" devem ser adotadas para a proteção ambiental.
A partir disso, reconhecem-se tanto a obrigatoriedade da aplicação de medidas eficazes para prevenir ou mitigar possíveis impactos negativos ao meio ambiente, quanto a proporcionalidade da atuação dos Estados, decorrente de suas capacidades, expressas através dos custos envolvidos e da viabilidade econômica de cada país, região ou local para a sua implementação.
Consequentemente, "as medidas adequadas podem variar conforme estejam sendo adotadas por um país desenvolvido ou por um país em desenvolvimento, ajustando-se aos respectivos contextos socioeconômicos" [43].
De acordo com afirmação de Wold, os tribunais já se encontram aptos a adotar o parâmetro relacionado à capacidade dos Estados, o que pode ser demonstrado pelas decisões já proferidas em diferentes países. Cita como exemplos um caso na Austrália, segundo o qual se decidiu pela alteração do traçado de uma rodovia para evitar a interferência no habitat de uma espécie de sapo ameaçada de extinção, enquanto numa questão no Paquistão, referente à insuficiência de estudos sobre a viabilidade ambiental da construção de uma linha de transmissão de alta voltagem, optou-se pela formação de uma comissão para avaliar melhor a dimensão dos riscos à saúde humana como medida de atuação prévia à autorização da implantação da linha [44].
3.2.6 Ônus Probatório
De acordo com este aspecto do princípio da precaução, o interessado em realizar um empreendimento que provoque riscos de degradação ambiental deve provar que a sua atividade não causará ameaças ao bem ambiental. Estabelece-se, assim, uma distribuição do ônus da prova.
Não se trata, especificamente, de uma inversão do ônus probatório, a despeito desta nomenclatura ser muito utilizada, vez que o ônus incumbido ao potencial poluidor é prévio à sua ação, devendo ser feito como pré-requisito para a implantação da atividade. A distribuição do ônus da prova do risco ambiental assume, portanto, um caráter material, baseada em uma atitude em prol da natureza e da sociedade diante da dúvida.
Nesse sentido, aquele que pretende se beneficiar de uma ação prejudicando a uma maioria deve arcar com o ônus antecipado de demonstrar a viabilidade ambiental de seu empreendimento.
Instrumentos como o estudo de impacto ambiental para a autorização de uma obra ou atividade que apresente riscos ambientais, exigido em países como o Brasil e a Austrália, bem como o procedimento de justificação prévia, existente nos EUA [45], constituem exemplos de medidas que preconizam a precaução através da inversão do ônus probatório.