Antes de adentramos na problemática pelo
advento da Lei Complementar nº 118/2005, cumpre fazermos um retrospecto da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao prazo
prescricional do direito de pleitear a restituição ou compensação dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos indevidamente.
Dispõe o art. 168, I do Código Tributário Nacional:
Art. 168. O direito de pleitear a restituição
extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da
data da extinção do crédito tributário.
Inicialmente, esclarece-se que o Fisco tem até cinco anos
para homologar o seu crédito (prazo decadencial) e mais cinco para exigi-lo, na
ausência de homologação (prazo prescricional). Desse raciocínio,
inaugurou-se a tese dos "cinco mais cinco" [01], que
consistia em contar 10 anos a partir do fato gerador (os cinco primeiro anos
prazo decadencial, e os cinco restantes, prazo prescricional). Vale dizer, cinco
da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir
da homologação tácita.
Logo após, surge uma segunda corrente, posteriormente
superada, entendendo que o prazo prescricional inicia-se a partir da
declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Essa
corrente trouxe divergências no que tange o termo a quo para o início
da contagem do prazo. Alguns entendiam que seria da data do julgamento, outros
da data do trânsito em julgado e, ainda, os que sustentavam que seria do
ajuizamento da ação. Ressalta-se que, para os adeptos dessa corrente, não
importa se a declaração de inconstitucionalidade ocorreu em controle difuso ou
concentrado [02].
No REsp 329.444/DF, a Primeira Seção deliberou que o termo a
quo inicia-se da data do trânsito em julgado no qual o Supremo Tribunal
Federal declarou inconstitucionalidade da lei pela primeira vez. No julgamento
do EREsp 423.994/MG, a mencionada seção redesenhou seu posicionamento para
concluir que, quando se tratar de controle difuso, inicia-se a contagem da data
da Resolução do Senado e, quando se tratar de controle concentrado, a partir
do trânsito em julgado da ADIn.
Por fim, no julgamento do EREsp 436.835/SC, firmou-se
definitivamente a tese dos "cinco mais cinco". Assim, não havendo
prazo fixado em lei para homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a
contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN). Portanto, e
extinção do crédito tributário ocorrerá com a homologação e não com o
pagamento antecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5
(cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN.
Nesse sentido, temos a brilhante decisão proferida pela
ilustre Ministra Eliana Calmon no processo Agravo de Instrumento n° 827.346/SP
de sua relatoria. Destacamos:
[...] no julgamento do EREsp 436.835/SC, consagrou-se
definitivamente a tese dos "cinco mais cinco", diante das
perplexidades causadas pela adoção de outras teses. Portanto,
considerando-se que o tributo em tela está sujeito ao chamado "autolançamento",
o Fisco pode homologá-la expressa ou tacitamente. Não havendo prazo fixado
em lei para a homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a contra da
ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). A extinção do
crédito tributário ocorrerá com a homologação e não com o pagamento
antecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5 (cinco)
anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN.
Por tudo quanto foi exposto, verifica-se que embora nem
sempre tenha sido este o entendimento adotado pelos tribunais sobre a contagem
de tal prazo, restou consolidada a tese dos 5 + 5. Note-se que a conjugação do
artigo 168, inciso I, do CTN com os artigos 156, inciso VII, e 150, §§ 1º e
4º, do mesmo diploma legal, é que deu origem a esta tese.
Notas
Nesse sentido foram os seguintes julgados do superior tribunal
de justiça: Ementa: Tributário. Empréstimo Compulsório. Decreto-lei nr.
2.288, de 23.07.86, art. 10. Repetição do Indébito. Direito a
restituição. Decadência. Prescrição. Contagem do prazo. Não
caracterização. I - o tributo, a que se denominou empréstimo compulsório,
esta sujeito a lançamento por homologação, não se podendo falar antes
desta em credito tributário e pagamento que o extingue. não tendo ocorrido a
homologação expressa, a extinção do direito de pleitear a restituição
só ocorrera apos o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência
do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se
deu a homologação tácita, isto e, em 1996, quanto aos fatos impositivos
mais remotos. II - se se contar o prazo para a ação de restituição a
partir da decisão plenária do supremo, que declarou a inconstitucionalidade
do art. 10 do decreto-lei nr. 2.288, de 1986, o transcurso do prazo
qüinqüenal ocorrera muito apos aquela data. III - recurso especial conhecido
e provido (Resp.: 75006/PR - T2 SEGUNDA TURMA. Relator: Ministro ANTÔNIO DE
PÁDUA RIBEIRO. Julgamento: 22/11/1995. Publicação: DJ 11.12.1995 p. 43205
11/12/1995); Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE COMBUSTÍVEIS. PRESCRIÇÃO. "É pacífico
no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o tributo, denominado
empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação, e
antes deste não há crédito tributário nem pagamento que o extinga. Se não
ocorreu a homologação, a extinção do direito de pedir a sua restituição
só ocorrerá depois de 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do
fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos. O período prescricional de
05 (cinco) anos só teve início da publicação do acórdão do Colendo
Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da aludida
exação. Sendo harmoniosa a jurisprudência no mesmo sentido da decisão
recorrida, aplica-se a Súmula nº 83 desta Egrégia Corte".(AGA
280.499/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, D.J.U 15.05.2000, pág. 147.)
Agravo regimental improvido (AgRg/resp 256.344/DF - Relator(a): Ministro
FRANCISCO FALCÃO Julgamento: 25/09/2000 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação DJ 20.11.2000 p. 275); Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO.
EMPRESTIMO COMPULSORIO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTIVEIS. DECRETO-LEI NR.
2.288/86. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDEBITO. PROVA DE RECOLHIMENTO. MEDIA DE
CONSUMO. PRESCRIÇÃO. INOCORRENCIA. PRECEDENTE. - Em sede de repetição do
empréstimo compulsório sobre aquisição de combustível, o calculo dos
valores tem por base a media do consumo nacional, fixada pela secretaria da
receita federal, nos termos do artigo 16, parágrafo 1º., do DL nr. 2.288/86,
sendo suficiente para a demonstração do recolhimento do gravame a prova de
propriedade do veiculo. - consoante o entendimento fixado pela egrégia
primeira seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de
combustíveis sujeito a lançamento por homologação, a falta deste, o prazo
decadencial só começara a fluir apos o decurso de cinco anos da ocorrência
do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação
tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo
inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se
fundamentou o referido gravame. - se o acórdão fixou como termo inicial de
prescrição da ação a data prevista para a devolução do gravame -
hipótese mais benéfica para a recorrente do que a consagrada pela egrégia
primeira seção -, e descabido o deferimento da pretensão deduzida no
recurso, seja de prescrição ou de decadência o lapso temporal em
discussão, sob pena de reformatio in pejus. - recurso especial
desprovido. (Resp 69.233/RN, Relator(a): Ministro MILTON LUIZ PEREIRA
Julgamento: 03/09/1995 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação:DJ
30.10.1995). No mesmo sentido foram julgados os seguintes recursos:EResp
43.502/rs, AgRg/ag 317.687/SP.
Nesse sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes
recursos: Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TAXA DE LICENCIAMENTO DE
IMPORTAÇÃO (TAXA CACEX). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. I - O prazo
prescricional para se pleitear a restituição dos valores indevidamente
recolhidos a título de taxa CACEX, começa a fluir da data da decisão do
Pretório Excelso que declarou a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a
exação. II - Recurso especial provido (Resp. 329.444/DF Relator(a): Ministra
ELIANA CALMON Julgamento: 25/03/2003 Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação DJ 16.06.2003 p. 254 RJADCOAS vol. 47 p. 74); Ementa: AGRAVO NO
RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - DL 2.288/86 -
RESTITUIÇÃO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL.I - A Primeira Seção deste
Tribunal firmou entendimento no sentido de que o empréstimo compulsório sobre
combustíveis é tributo sujeito a lançamento por homologação, de forma que o
prazo prescricional para sua restituição é qüinqüenal e se inicia a partir
da homologação tácita do lançamento, a qual se dá após 05 (cinco) anos da
ocorrência do fato gerador. II - Se considerada a declaração pelo STF da
inconstitucionalidade do dispositivo legal em que se fundou a citada exação
(art. 10, do Decreto-lei nº 2.288/86), o prazo para o ajuizamento da ação de
restituição inicia-se a partir da data da publicação no DJU do respectivo
Acórdão. Agravo a que se nega provimento (AgRg/REsp 252.846/DF - Relator(a):
Ministra NANCY ANDRIGH Julgamento: 14/08/2000 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA
TURMA Publicação DJ 11.09.2000 p. 246). No mesmo diapasão foram julgados os
seguintes recursos: REsp 220.469/AL e EREsp 43.205/RS.