Antes de adentramos na problemática pelo advento da Lei Complementar nº 118/2005, cumpre fazermos um retrospecto da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao prazo prescricional do direito de pleitear a restituição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos indevidamente.

Dispõe o art. 168, I do Código Tributário Nacional:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário.

Inicialmente, esclarece-se que o Fisco tem até cinco anos para homologar o seu crédito (prazo decadencial) e mais cinco para exigi-lo, na ausência de homologação (prazo prescricional). Desse raciocínio, inaugurou-se a tese dos "cinco mais cinco" ^[01], que consistia em contar 10 anos a partir do fato gerador (os cinco primeiro anos prazo decadencial, e os cinco restantes, prazo prescricional). Vale dizer, cinco da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita.

Logo após, surge uma segunda corrente, posteriormente superada, entendendo que o prazo prescricional inicia-se a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Essa corrente trouxe divergências no que tange o termo a quo para o início da contagem do prazo. Alguns entendiam que seria da data do julgamento, outros da data do trânsito em julgado e, ainda, os que sustentavam que seria do ajuizamento da ação. Ressalta-se que, para os adeptos dessa corrente, não importa se a declaração de inconstitucionalidade ocorreu em controle difuso ou concentrado ^[02].

No REsp 329.444/DF, a Primeira Seção deliberou que o termo a quo inicia-se da data do trânsito em julgado no qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionalidade da lei pela primeira vez. No julgamento do EREsp 423.994/MG, a mencionada seção redesenhou seu posicionamento para concluir que, quando se tratar de controle difuso, inicia-se a contagem da data da Resolução do Senado e, quando se tratar de controle concentrado, a partir do trânsito em julgado da ADIn.

Por fim, no julgamento do EREsp 436.835/SC, firmou-se definitivamente a tese dos "cinco mais cinco". Assim, não havendo prazo fixado em lei para homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN). Portanto, e extinção do crédito tributário ocorrerá com a homologação e não com o pagamento antecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN.

Nesse sentido, temos a brilhante decisão proferida pela ilustre Ministra Eliana Calmon no processo Agravo de Instrumento n° 827.346/SP de sua relatoria. Destacamos:

[...] no julgamento do EREsp 436.835/SC, consagrou-se definitivamente a tese dos "cinco mais cinco", diante das perplexidades causadas pela adoção de outras teses. Portanto, considerando-se que o tributo em tela está sujeito ao chamado "autolançamento", o Fisco pode homologá-la expressa ou tacitamente. Não havendo prazo fixado em lei para a homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a contra da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). A extinção do crédito tributário ocorrerá com a homologação e não com o pagamento antecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN.

Por tudo quanto foi exposto, verifica-se que embora nem sempre tenha sido este o entendimento adotado pelos tribunais sobre a contagem de tal prazo, restou consolidada a tese dos 5 + 5. Note-se que a conjugação do artigo 168, inciso I, do CTN com os artigos 156, inciso VII, e 150, §§ 1º e 4º, do mesmo diploma legal, é que deu origem a esta tese.

Notas