Antes de adentramos na problemática pelo advento da Lei Complementar nº 118/2005, cumpre fazermos um retrospecto da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao prazo prescricional do direito de pleitear a restituição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos indevidamente.

Dispõe o art. 168, I do Código Tributário Nacional:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário.

Inicialmente, esclarece-se que o Fisco tem até cinco anos para homologar o seu crédito (prazo decadencial) e mais cinco para exigi-lo, na ausência de homologação (prazo prescricional). Desse raciocínio, inaugurou-se a tese dos "cinco mais cinco" [01], que consistia em contar 10 anos a partir do fato gerador (os cinco primeiro anos prazo decadencial, e os cinco restantes, prazo prescricional). Vale dizer, cinco da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita.

Logo após, surge uma segunda corrente, posteriormente superada, entendendo que o prazo prescricional inicia-se a partir da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Essa corrente trouxe divergências no que tange o termo a quo para o início da contagem do prazo. Alguns entendiam que seria da data do julgamento, outros da data do trânsito em julgado e, ainda, os que sustentavam que seria do ajuizamento da ação. Ressalta-se que, para os adeptos dessa corrente, não importa se a declaração de inconstitucionalidade ocorreu em controle difuso ou concentrado [02].

No REsp 329.444/DF, a Primeira Seção deliberou que o termo a quo inicia-se da data do trânsito em julgado no qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionalidade da lei pela primeira vez. No julgamento do EREsp 423.994/MG, a mencionada seção redesenhou seu posicionamento para concluir que, quando se tratar de controle difuso, inicia-se a contagem da data da Resolução do Senado e, quando se tratar de controle concentrado, a partir do trânsito em julgado da ADIn.

Por fim, no julgamento do EREsp 436.835/SC, firmou-se definitivamente a tese dos "cinco mais cinco". Assim, não havendo prazo fixado em lei para homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN). Portanto, e extinção do crédito tributário ocorrerá com a homologação e não com o pagamento antecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN.

Nesse sentido, temos a brilhante decisão proferida pela ilustre Ministra Eliana Calmon no processo Agravo de Instrumento n° 827.346/SP de sua relatoria. Destacamos:

[...] no julgamento do EREsp 436.835/SC, consagrou-se definitivamente a tese dos "cinco mais cinco", diante das perplexidades causadas pela adoção de outras teses. Portanto, considerando-se que o tributo em tela está sujeito ao chamado "autolançamento", o Fisco pode homologá-la expressa ou tacitamente. Não havendo prazo fixado em lei para a homologação, ela será de até 5 (cinco) anos, a contra da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). A extinção do crédito tributário ocorrerá com a homologação e não com o pagamento antecipado, quando então deverá fluir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN.

Por tudo quanto foi exposto, verifica-se que embora nem sempre tenha sido este o entendimento adotado pelos tribunais sobre a contagem de tal prazo, restou consolidada a tese dos 5 + 5. Note-se que a conjugação do artigo 168, inciso I, do CTN com os artigos 156, inciso VII, e 150, §§ 1º e 4º, do mesmo diploma legal, é que deu origem a esta tese.


Notas

Nesse sentido foram os seguintes julgados do superior tribunal de justiça: Ementa: Tributário. Empréstimo Compulsório. Decreto-lei nr. 2.288, de 23.07.86, art. 10. Repetição do Indébito. Direito a restituição. Decadência. Prescrição. Contagem do prazo. Não caracterização. I - o tributo, a que se denominou empréstimo compulsório, esta sujeito a lançamento por homologação, não se podendo falar antes desta em credito tributário e pagamento que o extingue. não tendo ocorrido a homologação expressa, a extinção do direito de pleitear a restituição só ocorrera apos o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita, isto e, em 1996, quanto aos fatos impositivos mais remotos. II - se se contar o prazo para a ação de restituição a partir da decisão plenária do supremo, que declarou a inconstitucionalidade do art. 10 do decreto-lei nr. 2.288, de 1986, o transcurso do prazo qüinqüenal ocorrera muito apos aquela data. III - recurso especial conhecido e provido (Resp.: 75006/PR - T2 SEGUNDA TURMA. Relator: Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO. Julgamento: 22/11/1995. Publicação: DJ 11.12.1995 p. 43205 11/12/1995); Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE COMBUSTÍVEIS. PRESCRIÇÃO. "É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o tributo, denominado empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação, e antes deste não há crédito tributário nem pagamento que o extinga. Se não ocorreu a homologação, a extinção do direito de pedir a sua restituição só ocorrerá depois de 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 05 (cinco) anos. O período prescricional de 05 (cinco) anos só teve início da publicação do acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da aludida exação. Sendo harmoniosa a jurisprudência no mesmo sentido da decisão recorrida, aplica-se a Súmula nº 83 desta Egrégia Corte".(AGA 280.499/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, D.J.U 15.05.2000, pág. 147.) Agravo regimental improvido (AgRg/resp 256.344/DF - Relator(a): Ministro FRANCISCO FALCÃO Julgamento: 25/09/2000 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação DJ 20.11.2000 p. 275); Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. EMPRESTIMO COMPULSORIO SOBRE AQUISIÇÃO DE COMBUSTIVEIS. DECRETO-LEI NR. 2.288/86. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDEBITO. PROVA DE RECOLHIMENTO. MEDIA DE CONSUMO. PRESCRIÇÃO. INOCORRENCIA. PRECEDENTE. - Em sede de repetição do empréstimo compulsório sobre aquisição de combustível, o calculo dos valores tem por base a media do consumo nacional, fixada pela secretaria da receita federal, nos termos do artigo 16, parágrafo 1º., do DL nr. 2.288/86, sendo suficiente para a demonstração do recolhimento do gravame a prova de propriedade do veiculo. - consoante o entendimento fixado pela egrégia primeira seção, sendo o empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis sujeito a lançamento por homologação, a falta deste, o prazo decadencial só começara a fluir apos o decurso de cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados estes da homologação tácita do lançamento. Por sua vez, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da lei em que se fundamentou o referido gravame. - se o acórdão fixou como termo inicial de prescrição da ação a data prevista para a devolução do gravame - hipótese mais benéfica para a recorrente do que a consagrada pela egrégia primeira seção -, e descabido o deferimento da pretensão deduzida no recurso, seja de prescrição ou de decadência o lapso temporal em discussão, sob pena de reformatio in pejus. - recurso especial desprovido. (Resp 69.233/RN, Relator(a): Ministro MILTON LUIZ PEREIRA Julgamento: 03/09/1995 Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA Publicação:DJ 30.10.1995). No mesmo sentido foram julgados os seguintes recursos:EResp 43.502/rs, AgRg/ag 317.687/SP.
  • Nesse sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes recursos: Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TAXA DE LICENCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO (TAXA CACEX). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. I - O prazo prescricional para se pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de taxa CACEX, começa a fluir da data da decisão do Pretório Excelso que declarou a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a exação. II - Recurso especial provido (Resp. 329.444/DF Relator(a): Ministra ELIANA CALMON Julgamento: 25/03/2003 Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Publicação DJ 16.06.2003 p. 254 RJADCOAS vol. 47 p. 74); Ementa: AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL - TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO - DL 2.288/86 - RESTITUIÇÃO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL.I - A Primeira Seção deste Tribunal firmou entendimento no sentido de que o empréstimo compulsório sobre combustíveis é tributo sujeito a lançamento por homologação, de forma que o prazo prescricional para sua restituição é qüinqüenal e se inicia a partir da homologação tácita do lançamento, a qual se dá após 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador. II - Se considerada a declaração pelo STF da inconstitucionalidade do dispositivo legal em que se fundou a citada exação (art. 10, do Decreto-lei nº 2.288/86), o prazo para o ajuizamento da ação de restituição inicia-se a partir da data da publicação no DJU do respectivo Acórdão. Agravo a que se nega provimento (AgRg/REsp 252.846/DF - Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGH Julgamento: 14/08/2000 Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Publicação DJ 11.09.2000 p. 246). No mesmo diapasão foram julgados os seguintes recursos: REsp 220.469/AL e EREsp 43.205/RS.

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    Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

    SILVA, Luis Eduardo Souza e. O Superior Tribunal de Justiça e o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2376, 2 jan. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14118>. Acesso em: 15 ago. 2018.

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