Flexibilização do prequestionamento

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Antes, quando presentes nas constituições anteriores as expressões que ligavam ao prequestinamento, este era conceituado como ato das partes. Contudo, a jurisprudência, ao estabelecer sua exigência implícita de acordo com a Constituição de 1988, posicionou-se no sentido de ser conceituado como ato jurisdicional, entendimento concebido hoje no STF e no STJ. Todavia, a posição não é adotada pela maioria da doutrina, a qual defende o primeiro conceito.

As Cortes Superiores defendem entendimentos diferentes quanto ao mesmo requisito de admissibilidade dos seus recursos. Na jurisprudência das referidas Cortes, identificou-se uma classificação do prequestionamento, sendo admitido na forma numérica, expressa, implícita e ficta. Contudo as Cortes Superiores adotam entendimentos rigidamente diferentes quanto a sua admissibilidade.

Para o STF, não se admite o prequestionamento implícito, mas se admite a forma ficta, enquanto que o STJ não admite a forma ficta, mas admite a forma implícita, tudo isso fundamentado pelas suas respectivas Súmulas. Portanto, quando os tribunais a quo denegam um recurso excepcional, em razão de estarem ao sabor do livre entendimento sobre o prequestionamento fundado pela evidente diversidade jurisprudencial, ocasionam uma crescente demanda de novos recursos para as referidas Cortes Superiores. Esses recursos visam o conhecimento dos recursos interpostos ante os tribunais a quo, o que torna ainda mais sofrida a fixação da justa interpretação das normas constitucionais e federais pelas Cortes Superiores.

Na doutrina, quem defende a tese de o prequestionamento ser ato das partes não reconhece nenhuma forma de classificação do prequestionamento, enquanto que entre os que defendem a tese contrária não há consenso.

O presente trabalho defende o prequestionamento como ato das partes, mas em razão da função interpretativa constitucional que é desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal (a ser respeitada por todas as Cortes do país, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça) acerca da admissibilidade do Recurso Especial, a fim de que possa existir uma uniformidade de entendimento jurisprudencial, hão de ser respeitadas as formas expressas e fictas, estas podendo ser perseguidas via interposição de embargos declaratórios prequestionadores, com fins de garantir, mesmo que de modo forçoso, que o tribunal a quo se manifeste sobre a matéria constitucional ou federal na decisão a ser recorrida, como bem leciona os enunciados nº. 282 e 356 das súmulas de jurisprudência do STF.

No entanto, diante da permanência ativa do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do controle normativo infraconstitucional, e em que pese o Supremo Tribunal Federal não ter declarado inconstitucional os enunciado das sumulas nº. 211 e 320 de jurisprudência do STJ e nem ter admitido o conhecimento de Recurso Extraordinário por ofensa reflexa ao art. 5º, inc. XXXV, LIV, LV e Art. 93, inc. IX da Carta Magna, uma nova solução jurídica para o conhecimento dos Recursos Extraordinários deve ser implementada, qual seja a flexibilização do prequestinamento, já defendida pela eminente Min. Ellen Gracie, quando existente tema já definido pelo Plenário, com fins de se respeitar a ultima palavra tomada pela Suprema Corte e evitar a proliferação de diferentes de soluções.

A flexibilização do prequestinamento tende a evitar, por exemplo, que uma pessoa possa ser vencedor em uma demanda quando lhe faltar o prequestionamento da matéria constitucional, pois seu adversário, apesar de não lhe faltar o prequestionamento, teria seu recurso não conhecido por aplicação das súmulas do Supremo Tribunal Federal, mesmo, tendo o próprio Plenário já decidido a referida matéria em litígio, formando, assim, uma situação anti-isonômica. Diante da implantação da flexibilização do prequestionamento, tal infração não ocorreria.

Assim, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se pronunciado sobre determinado tema constitucional, há de ser flexibilizado o prequestionamento quando de sua exigência na decisão recorrida como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário. O referido pronunciamento deve se estender e vincular todas as Turmas e Ministros do Supremo Tribunal Federal, bem como, por força da função interpretativa constitucional desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal, a flexibilização do prequestionamento deve ser expandida ao Superior Tribunal de Justiça, acerca da admissibilidade do Recurso Especial, quando este já houver decidido em Plenário a matéria em litígio.

Outrossim, a parte postulante, no intuito de ver seu recurso admitido e conhecido no âmbito do Tribunal a quo e ad quem, deve fundamentá-lo com a indicação da matéria já decidida pelo Plenário da respectiva Corte, bem como, por ressalva, a indicação do julgamento unânime do AI 375011 proferido no Supremo Tribunal Federal, com fins de flexibilização do prequestinamento da matéria constitucional e ou federal, requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais.

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Notas

1. É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
2. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito Prequestionamento.
3. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
4. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 202.
5. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 203.
6. Idem 59.
7. Curso de direito processual civil. vol. I, 39. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p 562.
8. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 287.
9. Idem 62.
10. Idem 62
11. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, v. 4, p.863-864.
12. Manual de Processo Penal, 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 408
13. O novo recurso extraordinário, Revista dos Tribunais, v. 656, p. 246.
14. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 205.
15. SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 418
16. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 321.
17. A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
18. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.263.
19. Idem 70.
20. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.264.
21. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 339.
22. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, n. 163, p.262..
23. Idem 73, p 265.
24. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 350.
25. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.266.
26. É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
27. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito Prequestionamento.
28. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 355.
29. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
30. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 385.
31. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 386.
32. Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
33. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 389.
34. Art. 5º... XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Art. 93... IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
35. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 390.
36. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 393.
37. MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial. 3 ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 395.
38. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo & DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 7ª ed., cit., p.263.
39. BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento? . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3024>. Acesso em: 11 out. 2009.