CAPÍTULO II
Os recursos excepcionais, por se tratarem de espécies de meios de controle dos dispositivos constitucionais e federais, realmente necessitam que sejam instruídos de conteúdos específicos e atendidos requisitos especiais para apreciação de seus méritos, com fim de evitar-se o acumulo de demanda, na maioria desnecessária e incompatível com a função das principais Cortes do país.
Contudo, no âmbito do prequestionamento, ainda que entendido pela mais coerente doutrina não se tratar de requisito de admissibilidade e sim de requisito de cabimento dos recursos excepcionais, necessária e urgente deve ser a uniformidade de entendimento quanto ao tema, no âmbito do STJ e do STF, em especial quanto ao conceito, momento de ocorrência e de sua classificação.
Dentro desse pleito, surge na doutrina e na jurisprudência a defesa para uma uniformidade de jurisprudência e em especial para a flexibilização do prequestionamento como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, conforme passará a ser apresentado.
No âmbito do STJ, decisão bastante incisiva e enérgica, que defende a uniformidade de interpretação pelas turmas e ministros, fora manifestada, corroborando com a contrariedade da diversidade de jurisprudência formada pela referida Corte:
"PROCESSUAL – STJ - JURISPRUDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la." (AgRg nos EREsp 228432/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2002, DJ 18/03/2002 p. 163)
Acerca da função dos órgãos jurisdicionais superiores,
"para que a mesma seja desempenhada de modo adequado, importa que todas as situações que careçam da inteligência de um dispositivo normativo sejam submetidas aos mesmos requisitos de admissibilidade. A existência de uma diversidade muito grande de entendimentos jurisprudenciais acerca de tais requisitos importa em afronta a própria função constitucional dos Tribunais superiores, na medida em que os recursos que acabam sendo julgados pelos mesmos são aqueles que se ajustam a orientação adotada por um determinado relator, ou uma determinada turma do tribunal. É possível, por isso, que diante de duas situações idênticas, uma delas seja apreciada pelo Tribunal superior, e outra não, em virtude de entendimento particular do órgão julgador que venha a receber o recurso, acerca de seus requisitos de admissibilidade" [36].
Claramente é possível ver qual a realidade existente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quanto ao entendimento acerca exigência do prequestionamento quando da interposição dos recursos excepcionais. Contudo surgem, nos próprios Tribunais, dissidentes contrários a esta prática, o que pode ser observado no seguinte acórdão:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO: CONCEITOS E EXTENSÃO - INSTRUMENTALIDADE DO processo - DIREITO OBJETIVO - SEGURANÇA JURÍDICA - SITUAÇÕES CONCRETAS ANTAGÔNICAS - IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE - CONHECIMENTO - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO - SÚMULA 83/STJ - SERVIDOR PÚBLICO - LEIS NºS 8.622/93 E 8.627/93 - REAJUSTE DE 28,86% - APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF (EMB.DECL. EM RMS 22.307/DF) - COMPENSAÇÃO. 1 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Contudo, quanto ao prequestionamento da peça recursal do especial, deve, esta, individualizar os artigos de lei que reputar vulnerados pelo v. aresto recorrido, sendo insuficiente a indicação genérica (cf. EREsp nº 89.414/RJ). 2 - No caso concreto, houve indicação genérica e, na esteira de tais precedentes, seria a hipótese de não se conhecer do recurso. Todavia, ao assim proceder, a decisão deste órgão colegiado acarretaria conseqüências concretas antagônicas. Sendo a finalidade desta Corte Superior a uniformização dos julgados infra-constitucionais e perfilando-me a consagrada doutrina, assevero que o processo não é instrumento apenas técnico, mas sobretudo ético. Não se pode admitir que a severidade processual implique numa supressão de direitos, juridicamente reconhecidos, ou como, na espécie, na implementação de um direito já julgado inexistente. 3 - Deve-se observar, nessas hipóteses, sob a ótica da excepcionalidade, que o Poder Judiciário deve ao jurisdicionado, em casos idênticos, uma resposta firme, certa e homogênea. Atinge-se, com isso, valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material, com a correta prestação jurisdicional, como meio de certeza e segurança para a sociedade. Afasta-se, em conseqüência, o rigor processual técnico, no qual se estaria negando a aplicação do direito material, para alcançar-se a adequada finalidade da prestação jurisdicional, que é a segurança de um resultado uniforme para situações idênticas. 4 - A teor do art. 255 e parág. único do RISTJ, não basta a simples transcrição de ementas para apreciação da divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea "c" da CF), devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais de tais julgados. Ademais, aplica-se à espécie o enunciado Sumular nº 83 desta Corte. 5 - Recurso, na via da excepcionalidade do caso concreto, conhecido apenas pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6 - No mérito, esta Corte Superior, conforme decisão emanada do Colendo Supremo Tribunal (RMS nº 22.307/DF e respectivo Embargos Declaratórios), já firmou convicção no sentido de estender aos vencimentos de todos os servidores civis federais, o reajuste de 28,86% concedido aos militares e à algumas categorias civis, por força das Leis nºs 8.622/93 e 8.627/93. 7 - No entanto, por não ter sido indiscriminado tal revisão geral de remuneração, deverão ser observadas, na fase de execução do julgado, as devidas compensações decorrentes de eventuais antecipações já concedidas à algumas categorias. 8 - Precedentes (Resp nºs 195.383/CE, 113.872/MG e 209.650/AL). 9 - Recurso conhecido, nos termos supra expostos, e, neste aspecto, parcialmente provido para que seja feita, na execução do julgado, a devida compensação de eventual aumento recebido pelos servidores recorridos." (REsp 227940/AL, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/1999, DJ 27/03/2000 p. 127)
Acerca da referida decisão, assim se posicionou Medina [37];
"... se é possível a flexibilização do entendimento acerca dos requisitos recursais, pensamos que semelhante orientação deve ser aplicada a todos os outros recursos especiais pendentes de julgamento, e não a um ou outro recurso, de acordo com a aparente relevância do tema objeto do recurso."
No mesmo sentido, na defesa da flexibilização do prequestionamento, assim se posicionou recentemente a Ministra Ellen Gracie, em decisão unânime, constante do Informativo nº. 365 do STF:
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. REAJUSTE DE VENCIMENTOS CONCEDIDO PELA LEI MUNICIPAL 7.428/94, ART. 7º, CUJA INCONSTITUCIONALIDADE FOI DECLARADA PELO PLENO DO STF NO RE 251.238. APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE AOS CASOS ANÁLAGOS SUBMETIDOS À TURMA OU AO PLENÁRIO (ART. 101 DO RISTF). 1. Decisão agravada que apontou a ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no recurso extraordinário, porquanto a Corte a quo tão-somente aplicou a orientação firmada pelo seu Órgão Especial na ação direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7º da Lei 7.428/94 do Município de Porto Alegre - cujo acórdão não consta do traslado do presente agravo de instrumento -, sem fazer referência aos fundamentos utilizados para chegar à declaração de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstância não constitui óbice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinário, pois, para tanto, basta a simples declaração de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discussão, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ação direta de inconstitucionalidade da competência originária do Tribunal de Justiça estadual, processo que, como se sabe, tem caráter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta decisão, por força do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos análogos submetidos à Turma ou ao Plenário. Nesse sentido, o RE 323.526, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence. 4. Agravo regimental provido." (AI 375011 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004 PP-00043 EMENT VOL-02170-02 PP-00362) (Grifou-se)
Quando da manifestação de seu voto na referida decisão, a eminente Ministra assim se posicionou:
"Já manifestei, em ocasiões anteriores, minha preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar, no âmbito da própria corte, a aplicação aos caos concretos dos precedentes que declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de normas. Ao votar, na primeira turma no RE 222.874-AgE-ED, de que fui relatora, expressei-me da seguinte forma:
"Entendo que este Supremo tribunal deve evitar a adoção de soluções divergentes, principalmente em relação a matérias exaustivamente discutidas por seu plenário. Manifestei essa posição no julgamento da Ação Rescisória 1.713, de que fui relatora (Plenário, unânime, DJ 19/12/2003):
‘Sobre a rescisória ajuizada com base no art. 485, V do CPC, quando em jogo a violação de dispositivo constitucional, asseverou o eminente Ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto no RE 235.794-AgR, que ‘a manutenção de soluções divergentes, em instancias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, ultima interprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.’
A adoção no âmbito desta Corte de decisões contraditórias compromete a segurança jurídica, porque provoca nos jurisdicionados inaceitável duvida quanto à adequada interpretação da matéria submetida a esta Suprema Corte.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.
Recordo a discussão que se travou na medida cautelar no RE 376.852, de relatoria do ministro Gilmar Mendes (Plenário, por maioria, DJ de 27.03.2003). naquela ocasião, asseverou Sua Excelência o caráter objetivo que a evolução legislativa vem emprestando ao recurso extraordinário, como medida racionalizadora da efetiva prestação jurisdicional.
Registro também importante decisão tomada no RE 298.694, rel. Min. Pertence, por maioria, DJ 23/4/2004, quando o Plenário desta Casa, a par de alterar antiga orientação quanto ao juízo de admissibilidade e de mérito do apelo extremo interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional, reconheceu a possibilidade de um recurso extraordinário ser julgado com base em fundamento diverso daquele em que se lastreou a Corte a quo.
Esses julgados, segundo entendo, constituem um primeiro passo para a flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com fim de impedir a doção de soluções diferente em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a ultima palavra – em questão de direito – proferida por esta Casa.
Lembro que estamos a tratar de uma lide envolvendo inúmeros servidores do município de Porto alegre e causa espécie a possibilidade de alguns deles saírem vitoriosos, a respeito da inconstitucionalidade das leis municipais nas quais basearam sua pretensão. Isso porque estaríamos diante de uma situação anti-isonômica, em que entre dois funcionários que trabalham lado a lado e exerçam iguais atribuições, exista diferença de vencimento, pelo fato de um deles restar vencedor na sua demanda, em virtude de falta de prequestionamento da matéria constitucional suscitada no RE da municipalidade, enquanto que ao outro, em cujo processo estava atendido tal requisito de admissibilidade do apelo extremo, aplicou-se a orientação do Supremo Tribunal Federal e rejeitou-se a sua pretensão. Esta Corte não pode admitir tal disparidade de tratamento de situações idênticas." (grifou-se)
Claro é o ensinamento deixado pela Ministra Ellen Gracie. Quando do conhecimento de recurso extraordinário de que trate qualquer matéria já decidida no âmbito do Pleno da Suprema Corte, o requisito do prequestionamento deve ser flexibilizado, independente do posicionamento tomado pelo STF acerca do prequestionamento, como requisito de admissibilidade, para fins de que o referido recurso e a Eminente Corte desempenhe com segurança jurídica sua função, bem como evitar situações anti-isonomicas quando do conhecimento ou não dos recursos de requerentes com iguais situações de direitos e garantias.
A decisão relatada pela eminente Ministra também fora objeto de analise pela doutrina. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha [38] comentam que "se reputa muitíssimo importante do ponto de vista paradigmático."
O presente trabalho, portanto, defende a ideia de que a flexibilização do prequestionamento deve ser aplicada não apenas no Recurso Extraordinário, de âmbito do STF, mas estendido, principalmente, ao Recurso Especial, de competência do STJ, quando houverem questões já debatidas e decididas acerca do objeto do mérito dos referidos recursos, visto que, acerca dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais, só ao Supremo Tribunal Federal compete interpretar, por ser a referida Corte a Guardiã da Constituição Federal, não cabendo, assim, ao Superior Tribunal de Justiça realizar o controle e ou fiscalização das normas constitucionais, conforme eminente doutrina de Cássio Scarpinella Buenno [39], o qual assim se expressa:
"o que é de ser destacado aqui e agora é que, enquanto não houver um consenso a respeito do que é prequestionamento, como ele se manifesta perante os jurisdicionados e qual o papel dos embargos de declaração para a fase recursal extraordinária e especial, o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior tribunal de justiça resta seriamente comprometido. Enquanto for difícil responder à questão ‘o que é e como se dá o prequestionamento?’, enquanto não houver um segura uniformidade de entendimentos acerca deste tema, o acesso àqueles dois Tribunais é mais ilusório do que real. É mais declaração de direito do que uma efetiva garantia de direitos constitucionalmente prevista. Trata-se, inegavelmente, de um caso em que a forma parece estar suplantando – e em muito – o conteúdo. Impões-se, assim, mais do que nunca, que o Supremo Tribunal Federal, guardião da constituição e, pois, do alcance dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição federal diga o que é ou o que deve se entendido por prequestionamento: se a iniciativa das partes; se o conteúdo da decisão recorrida ou se uma junção destas duas vertentes, se é pertinente para sua identificação o numero do dispositivo constitucional ou legal que se pretende impugnar, em que condições a decisão deve dizer que está rejeitando as argüições das partes e, enfim, definir quais os parâmetros que devem ser empregados para a verificação de sua ocorrência, aí incluída a necessidade, ou não, e o papel dos embargos declaratórios, tudo para que os jurisdicionados possam saber, de antemão, se e como podem pretender alcançar as Cortes Superiores para Uniformização do direito federal, constitucional e infraconstitucional, nos precisos termos dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição federal. Em suma: para que se possa saber qual o caminho a ser seguido por quem anseia pela prestação jurisdicional daqueles Tribunais. Enquanto estas questões não forem decididas com animo de definitividade parece curial, com o devido respeito dos que pensam diferentemente, que não só o alcance dos referidos arts. 102, III, e 105, III, estará em xeque mas, também – senão principalmente -, o art. 5º., XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. O acesso à justiça e o devido processo legal estão comprometidos por uma questão que, em ultima analise, é formal: se, é verdade, há, hoje, consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da indispensabilidade do prequestionamento – até porque sua previsão constitucional parece irretorquível -, ainda se debate acerca da sua forma ou do seu modo de surgimento. Omissão quanto a este ponto é insustentável em um Estado democrático de Direito, em que nem a lei pode excluir lesão ou ameaça a direito do Poder Judiciário."(Grifou-se)
