5.CONCLUSÃO – A ESPECIAL OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE ESTRITA NOS TIPOS CULPOSOS
Portanto, o dolo ou a culpa são formas de conduta e, assim, são elementos anímicos normativos do tipo que compõem. Daí porque concluir não ser sustentável a tese de que os tipos culposos são abertos em sua descrição típica.
Podemos concluir ainda que a tipificação culposa se dá com a positivação do tipo assim descrito (e.g. "se o incêndio é culposo", ou "se o fato se deu por negligência, imperícia ou imprudência", etc) e valendo-se, como referência, de um tipo doloso pré-existente. As noções de imperícia, negligência e imprudência são elementos normativos desse tipo, interpretados pelo julgador, onde não se confundem – elementos normativos – com tipos indeterminados ou vagos, ou, ainda, com normas em branco.
Do exposto, faze-se necessário tecer os seguintes apontamentos: (i) preceitos indeterminados não se confundem com elementos normativos do tipo; (ii) também, não são espécie do gênero normas em branco homogêneas ou heterogêneas e (iii) os tipos culposos, por mais que possuam abertura quanto à análise dos elementos da culpa (imperícia, negligência e imprudência), são necessariamente fechados, pois se remetem, quando da análise da subsunção, ao tipo doloso taxativo principal e antecedente.
Deste modo, não se pode conceber um tipo culposo sem a previsão pré-existente de um mesmo tipo, porém doloso. Não se coaduna com princípios de direito sancionador o punir os tipos culposos sem, contudo, punir os tipos dolosos congêneres. Destarte, somente haverá previsão de tipos culposos se, antes, houver a previsão de tipos dolosos ofensores da mesma objetividade jurídica, consubstanciando tipificação da mesma espécie e homogêneos.
À vista do exposto, a existência de tipificação culposa nos ramos do direito sancionador, a exemplo do direito penal e do direito administrativo, não infirma ou mitiga o princípio da taxatividade, ao passo que a tipificação culposa é composta da tipificação dolosa que existe precedentemente para a mesma conduta (tipos homogêneos), servindo esta, a prescrição dolosa, como parâmetro interpretativo definidor dos contornos da conduta culposa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Osório, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005;
Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
Notas
- No livro Ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo, Ed. Juruá, 2009, tivemos a oportunidade de tecer comentários mais detalhados acerca da possibilidade e aplicação de institutos de direito penal em sede de direito administrativo disciplinar, mormente aprofundando a tese de aplicação do princípio da estrita legalidade e seus institutos corolários em sede da disciplina ora em comento.
- Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 421 e 428.
- Osório, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005, p. 262.
- Esse dispositivo legal apresenta deveres funcionais dos servidores regidos pelo referido estatuto federal.
- No livro "ilícito administrativo disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo" tecemos considerações acerca da impropriedade de aceitação do princípio da atipicidade em sede de direito administrativo disciplinar, com fundamento na normatividade do princípio constitucional do devido processo legal substantivo.
- Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 230 e 231.
- Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 426 e 427/428.
- Com efeito, para ilustrar, se a ANVISA – Agência de Vigilância Sanitária não tivesse confeccionado a Portaria n.º 344 / MS / ANVISA, de 12 de maio de 1998, e posteriores alterações, elencando as substancias proscritas como entorpecentes, não haveria possibilidade de aplicação dos dispositivos penais incriminadores descritos na nova lei antitóxico, Lei n.º 11.343/2006, ante ausência de vigência desta.
- A possibilidade de transposição de institutos e teorias do direito penal para o direito administrativo foi analisada no livro de nossa autoria "Ilícito Administrativo Disciplinar: da atipicidade ao devido processo legal substantivo. Curitiba: Juruá, 2009.
- Nesse ponto, por ausência de norma restritiva, a conduta típica disciplinar considera-se realizada se o agente tiver obrado ao menos com culpa. Há distinção, neste ponto, entre o direito penal e o direito administrativo, em razão de naquele ramo do Direito por força do art. 18, parágrafo único do Código Penal, o ilícito somente ser considerado culposo se houver previsão legal nesse sentido.