1.INTRODUÇÃO
O estudo que se apresenta visa a questionar a noção de que a existência de tipificação culposa no direito penal e, com efeito, no direito administrativo disciplinar, seria exceção ao princípio da taxatividade (estrita legalidade) que deve permear todos os ramos do direito sancionador.
Assim, ao final se concluirá que os tipos culposos, tanto no direito penal quanto no direito administrativo, apresentam uma especial forma de observância ao princípio da legalidade estrita, reforçando, ainda mais, a necessidade do reconhecimento dessa garantia, como princípio fundamental a dar sustentação a uma imputação certa e justa, irradiada a todos os ramos do Direito que apresentam sanção como retribuição ao descumprimento de normas de conduta.
Para tanto, far-se-á um paralelo entre esses ramos do Direito acima referidos, partindo-se da premissa de que as teorias do delito são plenamente aplicáveis ao direito disciplinar do serviço público, complementando as teorias do ilícito em sede de serviço público.
Assim, noções introdutórias sobre legalidade e tipicidade são de suma importância para o desenvolvimento do ponto controvertido que se ora apresenta.
2.O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUAS IMPLICAÇÕES NO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A legalidade pode ser entendida como um "estágio" ou estado jurídico, ilustrativo da necessidade de o Estado Democrático de Direito ser orientado pela lei em sentido estrito, manifestando a vontade do povo, materializada em um molde prescritivo claro e analítico, votado e aprovado pelos seus representantes eleitos. Da noção de lei e de sua necessária observância – legalidade – deriva a noção de existência de uma baliza mestra, pilar de sustentação do sistema jurídico, que determina ser imprescindível a observância desses moldes prescritivos, para a manutenção da ordem pública e do bem estar social.
Deste modo, a noção de Estado Democrático de Direito está intimamente associada à noção de princípio da legalidade, em sua concepção de necessidade estatal de positivação e observância, pelo próprio Estado e pelo povo.
A lei, sob a égide dessa instituição principiológica concebida como legalidade, apresenta a importante função de instituir o ilícito, ou seja, descrever a conduta humana não desejada pelo corpo social e, com efeito, fazer surgir a tipificação legal, que no direito penal seriam os tipos incriminadores e no direito administrativo os tipos proibitivos.
À vista do explanado, com um viés no princípio da segurança jurídica, conclui-se que a necessidade de ser o ilícito descrito em lei (princípio da legalidade) cria a noção de tipo legal e, com efeito, um conceito peculiar de princípio a ele vinculado, qual seja o princípio da tipicidade. Este preceitua que a descrição feita pela lei deve ser taxativa, analítica, materializando a noção de proibição plasmada pelo Estado. Logo, há de se inferir que a lei, o princípio da legalidade e o princípio da taxatividade, a par de muitas outras normas de garantias fundamentais do indivíduo, são vigas orientadoras do direito de punir estatal.
Como visto, corolário desse panorama jurídico que se apresenta, importante se inferir a necessidade de uma tipificação taxativa, descritora total da conduta ilícita, fazendo isso analiticamente, de forma inteligível e completa, sem omissões, obscuridades ou vaguidades de termos léxicos e gramaticais. Assim, apresenta-se, como corolário, o princípio da taxatividade.
Não obstante, a criação da conduta proibida, que deveria ser abalizada na taxatividade, por vezes é comprometida pela descrição precária do tipo proibitivo, permitindo a existência de infrações com redações imprecisas, vagas, abertas, obscuras ou incompletas: os tipos indeterminados, que não se confundem com os tipos com elementos normativos e os tipos proibitivos em branco.
Estes dois últimos não são comprometidos em sua taxatividade, devendo o intérprete e aplicador do Direito valer-se da interpretação sistemática, levando em consideração a complementação taxativa do tipo, existente em outras normas a ele relacionadas.
3.BREVES NOÇÕES SOBRE PRESCRIÇÃO PROIBITIVA E DISTINÇÃO ENTRE TIPOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES INDETERMINADOS, TIPOS COMPOSTOS POR ELEMENTOS NORMATIVOS E NORMA DISCIPLINAR EM BRANCO
Considerando a plena aplicação do princípio da legalidade estrita em sede de direito administrativo disciplinar [01], afere-se que a instituição do ilícito dá origem ao tipo e este se constitui em um conjunto de signos, palavras, que fazendo uso lógico da forma descritiva da linguagem, prescrevem (função prescritiva da linguagem) determinada conduta a ser observada pelo indivíduo, sob ameaça de sanção.
Acerca do tipo em direito penal, Eugênio Raúl Zaffaroni ensina que esse é "um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas). (...) Em alemão, ainda hoje se chama Tatbestand, que significa ‘hipótese de fato’, que provém do latim medieval (facti species), que significa ‘figura de fato’ (por isso Tatbestand se traduz em italiano como fattispecie) e foi traduzido em português como ‘tipo’". [02]
Fábio Medina Osório, analisando a função garantista do tipo e esclarecendo sua utilização pelos diversos ramos da disciplina jurídica – o que nos faz concluir por sua natureza de "categoria jurídica", uma vez que não pertencente a um ramo específico - ensina que "a tipicidade é uma garantia comumente trabalhada no direito penal e que, ademais, tem ensejado várias controvérsias quanto ao seu alcance formal e material. Sem embargo, a teoria da tipicidade é um fenômeno peculiar ao Direito, sem uma necessária vinculação com a ideia de tipos penais. Daí por que, naturalmente, os tipos entram no campo administrativo, desempenhando determinadas funções. E resulta claro que a tipicidade apenas desempenha funções de dar desdobramentos necessários à legalidade garantista do Direito Punitivo, dentro de um núcleo conceitual que se projeta em várias direções". [03]
Com efeito, levando-se em consideração a sua função (prescritiva), verifica-se que o tipo divide-se em duas partes: (i) o preceito primário e (ii) o preceito secundário. O primeiro, conforme acima dito, faz a prescrição da conduta positiva ou negativa a ser observada e o segundo faz a descrição de uma sanção a ser aplicada, acaso não observada a conduta a que se relaciona por implicação deôntica.
Há uma implicação relacional entre os preceitos e, com isso, um vínculo deôntico entre essas duas partes do tipo. Essa implicação modal dá esse caráter de função prescritiva à primeira parte do tipo, trazendo uma imposição afirmativa – ação, ou uma imposição negativa - omissão.
Assim, convencionou-se classificar a primeira parte, a que expõe a conduta proibida, de preceito primário e a segunda parte, a que comina a sanção a ser aplicada, de preceito secundário.
Por exemplo, no caso do artigo 155, caput, do Código Penal Brasileiro, tem-se o seguinte preceito primário: "subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel". Com essas palavras, colocadas de acordo com as regras gramaticais e de forma inteligível, opera-se a descrição de uma conduta, com o emprego da linguagem em função prescritiva, narrando um fato que, à luz de seu preceito secundário (reclusão de um a quatro anos e multa), constitui-se em ilícito, para o direito penal.
No mesmo artigo do CPB, tem-se o preceito secundário: "reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa", cominando uma ameaça de sanção, acaso ocorrido o descumprimento (rectius realização) do preceito primário. Assim, observam-se no tipo duas formulações, uma antecedente e outra consequente, ou um prescritor e um descritor (ambos levando-se em consideração a função prescritiva da linguagem), ou, ainda, como visto, um preceito primário e um preceito secundário. Todos, respectivamente, sinônimos: prescritor, antecedente, preceito primário e consequente, descritor, preceito secundário.
O direito administrativo disciplinar também emprega a mesma noção de tipo, com suas duas formulações implicadas entre si, senão vejamos, e.g., o art. 132, VII, da Lei n.º 8.112/90, in verbis: "A demissão será aplicada nos seguintes casos: (...) VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;"
Afere-se do acima colacionada que o preceito primário é: "ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem" e o preceito secundário é: "A demissão será aplicada nos seguintes casos".
Observa-se que houve uma inversão, entre antecedente e consequente, quando comparamos esses preceitos com o direito penal, onde se constata que, no direito penal, o preceito primário encontra-se no caput do artigo (e.g. o art. 155 do CPB), ao passo que, no direito administrativo, no caso do art. 132 do referido diploma estatutário, o preceito primário encontra-se no inciso e seu preceito secundário no caput do artigo.
Há de se concluir que "caput" não é sinônimo e prescritor (preceito primário), pois pode haver preceito secundário no caput de um artigo e vice-versa. Porém assinale-se que prescritor é sinônimo de tipo e descritor é sinônimo de sanção.
Nos mesmos moldes temos o artigo 129 da Lei n.º 8.112/90 que, ao cominar uma ameaça de sanção, traz o preceito secundário das condutas prescritas nos artigos 116 [04] e 117, I a VIII e XIX, do mesmo diploma, in verbis: "Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei (...)"
Conforme já alinhavado, a exemplo do direito penal, o direito administrativo traz, por imputação deôntica, a correlação entre os preceitos primário e secundário, sendo este, o descritor, como no direito penal, a ameaça de sanção, e, aquele, a prescrição analítica do dever de conduta.
No entanto, mesmo partindo da mesma fórmula, valendo-se de prescritores e descritores, para proibir condutas tidas como indesejadas, o direito penal não aceita tipos vagos, indeterminados, à medida que o direito administrativo disciplinar – para a doutrina dominante – os aceita como técnica legislativa. Aquele, para tanto, vale-se do princípio da estrita legalidade da lei penal incriminadora, previsto no art. 5º, XXXIX, da CF/88, e este, o direito administrativo, vale-se, para o sustento, do "princípio da atipicidade" [05], da ausência de previsão legal e da necessidade de discricionariedade para a gestão da coisa pública.
Podemos classificar o tipo como vago, em sentido lato, quando qualquer de suas palavras, signos, componentes desses enunciados prescritivos, apresenta vagueza de significado, comprometendo, dessarte, as possíveis significações decodificadas pelo intérprete e, ainda, como disso decorrente, comprometendo as posteriores unidade de sentido deôntico, as normas jurídicas, obtidas pelo interprete e aplicador do Direito.
Esta, a vagueza, pode, assim, ocorrer dentro do prescritor, preceito primário (antes mesmo de sua implicação deôntica relacional, nos modais "obrigatório", "proibido" e "permitido"), ou seja, antes mesmo da existência da norma em si – numa visão kelseniana: (i) por deixar a cargo do intérprete a complementação de alguns dos elementos do tipo – elementos normativos; (ii) por deixar a cargo de outro diploma normativo a complementação do sentido dado ao texto; ou (iii) por deixar a cargo do intérprete a totalidade do sentido do texto normativo que descreve determinada conduta ilícita – tipo flexível, ou tipo vago em sentido estrito.
A vagueza pode levar uma prescrição típica a ser considerada como (i) meramente detentora de elementos normativos do tipo, ou (ii) tachada de norma em branco, ou, ainda de (iii) de norma ou tipo indeterminado.
Adota-se nestes estudos a definição de tipo vago somente quando em sentido estrito.
Com efeito, tipos disciplinares indeterminados são os preceitos descritivos de condutas ilícitas na seara administrativa, não abalizados ao princípio da legalidade, no que tange à sua vertente do nullum crimem nulla poena sine lege certa, padecendo da eiva da vaguidade ou vagueza em seu mais alto grau, por ausência de signos e, por corolário, significados e significações seguras, requeridas por qualquer ramo de direito sancionador.
Mister, neste ponto, atentar para o fato de o tipo vago não se confundir com os "elementos normativos do tipo", existentes no direito penal e também no direito administrativo, pois estes são apenas frações do tipo e que em nada comprometem a inteligibilidade e a taxatividade normativa.
Ensinando o que vêm a ser os elementos normativos do tipo penal, ministra Juarez Tavarez que "na descrição da conduta proibida, costuma-se distinguir entre elementos descritivos e elementos normativos. Não há, porém, uma distinção nítida e absoluta entre eles. Pode-se, no entanto, denominar-se de elementos descritivos aqueles conceitos que, para sua configuração, independem da atuação ou da influência da vontade do agente ou de juízo de valor. São elementos descritivos, por exemplo, os conceitos de ‘matar’ (art. 121), ‘subtrair’ (art. 155), ‘ofender’ (art. 129), ‘destruir’ (art. 163), ‘alguém’ (art. 121), ‘coisa’ (art. 155), ‘mulher’ (art. 213), cuja apreensão de significado é acessível a todos. Por sua vez elementos normativos exigem, para sua compreensão, um juízo de valor, com base em circunstâncias ou indicações situadas geralmente fora da norma penal. Os elementos normativos se apresentam no tipo por duas formas: ou de modo expresso ou de modo tácito, conforme seu significado remeta necessariamente a ouros conceitos ou implique uma própria elucidação de seu conteúdo. Assim, são exemplos de elementos normativos expressos os conceitos de ‘alheia’ (art. 155), ‘garantia pignoratícia’ (art. 171, § 2.º, III), ‘fatura’ e ‘duplicata’ (art. 172), ‘warrant’ (art. 178), ‘honesta’ (art. 215 e art. 216), ‘documento’ (art. 297). São elementos normativos tácitos os representados pelas ações de ‘fraudar’ (art.179), ‘falsificar’ (art. 297), ‘usurpar’ (art. Art. 328), ‘fazer justiça’ (art. 345), ou pelos objetos ‘aborto’ (arts. 124, 125, 126), ‘recém-nascido’ (art. 134), ‘virgem’ (art. 217)". [06]
Da mesma forma o tipo vago não é espécie de norma penal em branco, pois esta é complementável por ato normativo, legal ou infralegal, sendo classificada, dessarte, respectivamente, em norma penal em branco homogênea e norma penal em braço heterogênea, ao passo que aquele, o tipo disciplinar vago, é complementável por atos processuais de fundamentação do colegiado disciplinar e da autoridade julgadora.
ZAFFARONI define o conceito de norma penal em branco, asseverando que essas são "as que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada em outra lei (formal ou material). (...) A lei formal ou material que completa a lei penal em branco integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a uma lei que ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a complete seja sancionada". [07]
Nos ensinamentos desse jurista, verifica-se que a ausência de complementação, por outra lei, impede a vigência da própria lei em branco, uma vez que o tipo é composto das duas leis e a descrição da conduta incompleta (ainda vaga) não pode ser utilizada para dar azo a uma sanção. Assim, eventual norma concreta derivada da aplicação da lei penal em branco (uma sentença judicial, por exemplo) será nula em razão de ofensa ao princípio da legalidade, em especial ao seu aspecto denominado de "taxatividade" (nullum sanctio iuris sine lege certa). [08]
Destarte, feita a distinção entre elemento normativo do tipo, tipo indeterminado e norma penal em branco, necessário se faz analisar os elementos componentes do conceito de culpa, como elementos normativos do tipo, confirmadores de uma legalidade estrita no direito penal e no direito administrativo disciplinar.
4.O TIPO DOLOSO COMO PARADIGMA INTERPRETATIVO AO TIPO CULPOSO HOMOGÊNEO
Com a aplicação do conceito estratificado – transposto da teoria do delito [09] - ao direito disciplinar, constata-se que essa espécie de ilícito, a exemplo do ilícito penal, é formada por elementos a serem analisados pelo intérprete e aplicador do Direito na seguinte ordem: fato típico, fato ilícito e fato culpável.
Assim, deve-se perquirir, para a conclusão acerca do cometimento de uma infração disciplinar, se o agente praticou um fato típico, com todos os seus elementos, e, após, analisar a ocorrência da ilicitude, checando se o agente praticou o fato sob o amparo de alguma excludente desse elemento e, por último, aferir a culpabilidade do sujeito ativo do ilícito. Destarte, nada difere da imputação em ilícito penal.
O fato típico também em sede de direito administrativo disciplinar compõe-se da conduta, do resultado, do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado e da tipicidade. A ilicitude ou antijuridicidade (fato ilícito), segundo elemento do ilícito disciplinar, forma-se da noção de o ato não ser amparado pelas excludentes ou justificantes e a culpabilidade, último elemento do ilícito, formar-se-á pela imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. Assim, afere-se identidade de conceito entre os ilícitos disciplinar e penal.
Dentro da noção de tipicidade - por sua vez elemento do fato típico disciplinar -, tem-se o seu primeiro componente, qual seja a conduta, considerada como a ação ou omissão, dolosa ou culposa, de servidor público, direcionada à produção de determinado resultado (nos ilícitos materiais) e que encontre tipificação em norma disciplinar.
Consoante a técnica legislativa de tipificação disciplinar, afere-se, destarte, que os tipos podem ser dolosos ou culposos, pois na ausência de restrição anímica legal, que venha a prescrever que determinada conduta típica somente se considere realizada se praticada com dolo, a subsunção deve abarcar as condutas anímicas gerais, quais sejam as condutas dolosas e culposas. [10]
Com efeito, os tipos disciplinares englobam as condutas praticadas de forma dolosa ou de forma culposa, salvo se houver prescrição legal específica que restrinja a tipificação e, consequentemente a subsunção, aos tipos dolosos, somente.
Reconhecendo, assim, a existência de tipos disciplinares culposos, alguns estudiosos têm sustentado que a legalidade estrita não se aplica ao direito disciplinar, pois tais tipos são abertos e que até mesmo no direito penal, que possuiria um rigor técnico e garantista mais abrangente, essa técnica redacional se aplicaria, reconhecendo uma mitigação da legalidade estrita também nesse ramo do Direito.
À vista do exposto, a doutrina pátria vem sustentando, sobretudo em sede de direito penal (mas com repercussão em direito disciplinar), que os tipos penais culposos são abertos, uma vez que as noções de imperícia, imprudência e negligência não são delimitadas estritamente pela lei, obtendo-as pela análise exegeta do julgador, o qual agrega valores aos conceitos jurídicos indeterminados, presentes nos tipos culposos, perfazendo, assim, o que os estudiosos classificam de tipificação indireta ou remetida.
No entanto discordamos de tais assertivas, uma vez que a análise dos elementos da culpa, a exemplo da negligência, imprudência e imperícia, é levada a efeito dentro de um contexto fático plasmado na descrição taxativa de um tipo doloso precedente.
Não há que se falar em descrição típica que assim prescreva: "agir o indivíduo com negligência, imperícia ou imprudência" ou "ser negligente", ou "ser imprudente", ou "ser imperito". Essas descrições seriam abertas em demasiado, invalidando o tipo, por força de inobservância ao princípio do devido processo legal substantivo e seus princípios corolários.
Insta reafirmar que a análise desses elementos da culpa deve ser efetivada dentro de um referencial típico doloso distribuidor de taxatividade parametral à interpretação, elevando o conceito de imperícia, imprudência e negligência a conceitos normativos, elementos normativos portanto, sendo a sua análise alocada na análise da conduta, primeiro elemento do fato típico, e não na tipicidade.
Tomemos por exemplo o artigo 250 do Código Penal Brasileiro, que assim prescreve: "causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem". Afere-se tratar de tipificação dolosa e dentro de uma taxatividade aceitável. A previsão culposa vem estampada no § 2.º do artigo 250 do CPB: "se culposo o incêndio, a pena é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."
Como acima afirmado, parte de autorizada doutrina, em especial de direito penal, tem sustentado que os tipos culposos, a exemplo do art. 250, § 2.º do CPB referido, são abertos, vagos, consubstanciando exceção à taxatividade estrita afeta ao direito sancionador.
Em que pese os doutos argumentos desses estudiosos, há de se refutar essa assertiva, qual seja a da vaguidade (abertura linguística) dos tipos culposos de direito penal ou de qualquer ramo do direito sancionador, uma vez que, em análise sistemática de sua descrição, verificar-se que todos os tipos culposos apresentam como supedâneo a lhe dar inteligibilidade, um tipo doloso taxativo pré-existente que confere densidade sintática descritiva suficiente para atender ao princípio da legalidade penal – estrita legalidade - e assim também o é, como afirmado, para os demais ramos do direito sancionador.
Como exemplo, o tipo em exemplo, nomem iuris "incêndio culposo" previsto no Código Penal Brasileiro, seria - mesclando-se os signos descritores do tipo doloso antecedente com o tipo normativo culposo consequente - assim formado: "causar, por negligência, imperícia ou imprudência, incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem".
Mister reparar que a negligência, a imperícia e a imprudência adentram à estrutura tipológica como elemento normativo do tipo, a ser considerado pelo intérprete e aplicador do Direito.
