Introdução
A lei 11.294/09, também chamada por muitos de "Lei Clodovil", encontra-se inserida nos novos rumos do direito de família, que reconhece (e até mesmo privilegia) a paternidade e a maternidade sócio-afetiva e no intenso processo de constitucionalização do direito civil. Para a inclusão do patronímico do padrasto ou madrasta, a lei exige, em linhas gerais, apenas a concordância expressa deste, bem como o "motivo ponderável", após decorrido um prazo de cinco anos. O presente estudo procura aclarar estes requisitos e levantar questões polêmicas não previstas pelo legislador, mas que poderão dificultar a aplicação do referido diploma.
A constitucionalização do direito civil
A Constituição Federal de 1988 se caracterizou como um verdadeiro marco em nosso ordenamento jurídico, alterando a mentalidade até então vigente e valorizando os princípios.
É cediço que esta Lei Fundamental previu uma série de princípios jurídicos, considerados como os fundamentos ou qualificações essenciais de nosso sistema, os postulados-guias dotados de elevada hierarquia, formas de orientação de todas as demais regras.
Tal qual deveras explanado noutro estudo de nossa autoria (2009), na lógica do sistema jurídico aberto, os princípios constitucionais seriam verdadeiros alicerces de todo o ordenamento, permitindo uma constante evolução interpretativa.
Segundo a maioria da doutrina pátria, o princípio primordial seria o da dignidade da pessoa humana. Esta Carta teria colocado o homem como o centro de preocupação de todas as leis, determinando que o direito tivesse como fim último a proteção da pessoa humana. Nas palavras de Luiz Edson Fachin (2003, p. 17):
"A Constituição Federal de 1988 erigiu como fundamento da República a dignidade da pessoa humana. Tal opção colocou a pessoa como centro das preocupações do ordenamento jurídico, de modo que todo o sistema, que tem na Constituição sua orientação e seu fundamento, se direciona para a sua proteção. As normas constitucionais (compostas de princípios e regras), centradas nessa perspectiva, conferem unidade sistemática a todo o ordenamento jurídico. Opera-se, pois, em relação ao Direito dogmático tradicional, uma inversão do alvo de preocupações do ordenamento jurídico, fazendo com que o direito tenha como fim último a dignidade da pessoa humana, como instrumento para o seu pleno desenvolvimento".
Esta inversão do centro de preocupação – valorizando a pessoa e não mais o patrimônio foi estendida para todos os ramos do direito, incluindo o direito civil. As regras civilistas, necessariamente, devem ser interpretadas e integradas de acordo com os ditames constitucionais. Ainda consoante (2003, p. 18):
"Privilegiar-se o patrimônio – ao contrário do que se poderia imaginar, (...) é colocar à margem o valor constitucional da dignidade da pessoa humana. Esta tem, agora, sob o texto de 1988, o status de princípio cardeal organizativo dentro do sistema jurídico. (...) Diante da repersonalização imposta a partir de 1988, deve levar em consideração a prevalência da proteção da dignidade da pessoa humana no que tange as relações jurídicas patrimoniais. (...)"
As questões civis que envolvem o direito de família, da criança e do adolescente, portanto, inserem-se na lógica dos direitos sociais e são analisadas sob o enfoque constitucional. O direito civil recebe ingerências de um diploma superior, o que originou o notório fenômeno da "constitucionalização do direito civil". É imprescindível uma releitura principiológica de todas as normas ditas de direito privado, no sentido de efetivamente proteger o ser humano.
Neste contexto de alteração substancial dos valores predominantes é que se encontra inserida a questão da paternidade socioafetiva e da possibilidade de inclusão do sobrenome do padrasto ou da madrasta. A dignidade da pessoa humana admitiu a existência de uma nova espécie de paternidade (e também maternidade!) fundada exclusivamente no afeto. Consoante Maria Luíza Povoa Cruz (2009) "a constitucionalização do direito civil reconhece a parentalidade socioafetiva, materializando a dignidade da pessoa humana, erigida como macroprincípio em nossa Carta Cidadã".
Paternidade/Maternidade Socioafetiva
A paternidade (ou maternidade) socioafetiva é aquela que se constitui pela convivência familiar duradoura, independentemente da origem do filho. A paternidade socioafetiva independe da paternidade biológica. Diga-se que toda paternidade é socioafetiva, podendo ou não ser biológica. Nas explanações de Paulo Luiz Neto Lôbo (2005):
"A denominação (Paternidade afetiva) agrupa duas realidades observáveis: uma, a integração definitiva da pessoa no grupo social familiar; outra, a relação afetiva tecida no tempo entre quem assume o papel de pai e quem assume o papel de filho. Cada realidade, por si só, permaneceria no mundo dos fatos, sem qualquer relevância jurídica, mas o fenômeno conjunto provocou a transeficácia para o mundo do direito, que o atraiu como categoria própria. (...) O ponto essencial é que a relação de paternidade não depende mais da exclusiva relação biológica entre pai e filho. Toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não-biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não-biológica. Tradicionalmente, a situação comum é a presunção legal de que a criança nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o status jurídico de filho. Paternidade biológica aí seria igual a paternidade socioafetiva. Mas há outras hipóteses de paternidade que não derivam do fato biológico, quando este é sobrepujado por outros valores que o direito considera predominantes".
Tomando-se por base o afeto, foi possível se distinguir entre o genitor, a figura que simplesmente gera um ser humano (fornece o material genético) e o pai (ou mãe) aquele que efetivamente cria, educa, auxilia.
Sob a nova ótica constitucional, a paternidade e a maternidade passaram a ser encaradas como um direito dever, lastreado essencialmente na relação de afeto.
De acordo com Luana Babuska Chrapak da Silva (2003), a paternidade socioafetiva é a mais importante de todas as formas de paternidade, uma vez que descende do amor e dos vínculos puros de espontânea afeição:
"A paternidade tem um significado mais profundo do que a verdade biológica, onde o zelo, o amor paterno e a natural dedicação ao filho revelam uma verdade afetiva, uma paternidade que vai sendo construída pelo livre desejo de atuar em interação paterno-filial, formando verdadeiros laços de afeto que nem sempre estão presentes na filiação biológica, até porque, a paternidade real não é biológica, e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de sentimento que vão sendo cultivados durante a convivência com a criança".
É cediço que a paternidade e a maternidade afetiva se encontram invariavelmente relacionadas com a possibilidade de inclusão do sobrenome do padrasto ou da madrasta. Ora, apenas o afeto existente entre uma pessoa (criança, adolescente e até mesmo adulto) e seu padrasto ou madrasta é que pode levar ao desejo de inclusão de seu patronímico familiar.
A presente modificação na Lei dos Registros Públicos se caracteriza como uma verdadeira evidência da alteração da concepção jurídica do sistema filiatório, possibilitando que o enteado ou a enteada insira em seu nome o sobrenome daquele com quem se identifica, quem realmente o criou.
A possibilidade de inclusão do nome do padrasto ou da madrasta como decorrência do afeto. O afeto como "motivo ponderável"
O direito de usar o nome do padrasto ou da madrasta, na opinião de Camila Berni Schimanski (2009), caracterizar-se-ia como a "expressão máxima" do afeto existente. Tendo em vista que o nome é um direito personalíssimo e serve como o meio de identificação da pessoa, alterar o seu nome, é alterar a sua própria essência.
A seu turno, Maria Luíza Povoa Cruz (2009), pondera que este direito de alteração do nome decorre justamente da convivência, da escolha do enteado daqueles com quem se quer conviver. In verbis:
"O direito de usar o patronímico do padrasto é reflexo da afetividade existente, que se materializa no compromisso "paterno" de bem cuidar dos interesses do menor. (...)O caráter de um homem é formado pelas pessoas que escolheu para conviver. (...) Neste diapasão, nada mais justo do que resguardar o melhor interesse da menor em ter em seu nome o patronímico daquele que escolheu para ser seu verdadeiro pai".
Esta possibilidade específica de alteração do nome decorre, portanto, dos princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana e da valorização do afeto familiar e, por óbvio, o afeto se caracteriza como um "motivo ponderável" mencionado na legislação.
É razoável que o enteado possa inserir em seu nome o patronímico daquele que considera como "pai" ou "mãe".
Assim, deveras oportuna a colocação da ministra Nancy Andrighi, em sede do Recurso Especial 1069864 (publicado no DJE 03/02/2009):
"Não há como negar a uma criança o direito de ter alterado seu registro de nascimento para que dele conste o mais fiel retrato da sua identidade, sem descurar que uma das expressões concretas do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana é justamente ter direito ao nome, nele compreendido o prenome e patronímico".
Apenas a título de complementação, deve se enfatizar, conforme ensinam Luiz Antônio Miguel Ferreira e Bruna Castelane Galindo (2009), que para a inclusão do nome do padrasto ou da madrasta, não é preciso que o enteado tenha relação prejudicada com os seus genitores biológicos. A inclusão do patronímico apenas reflete a afinidade com o padrasto ou a madrasta, sendo que, inclusive, os nomes de família originários serão mantidos.
Os pressupostos legais para a inclusão do nome do padrasto ou da madrasta
Superadas as questões dogmáticas acerca do contexto em que foi possibilitada a inclusão do nome do padrasto ou da madrasta, evidenciando a influência dos princípios constitucionais (em especial da dignidade da pessoa humana) e o fenômeno da constitucionalização do direito civil, passar-se-á a uma análise detida do texto legal.
A lei 11.924/09 inseriu o § 8º no artigo 57 da Lei dos Registros Públicos (6.015/73):
"§ 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família."
Num primeiro momento, deve se firmar a premissa de que o "nome" mencionado é o nome de família, também denominado de patronímico ou sobrenome. Após, analisaremos os cinco pressupostos legalmente estabelecidos:
1.Requerimento judicial – a inclusão do nome do padrasto ou da madrasta só poderá se operar mediante a autorização judicial. Caberá ao magistrado, no caso concreto, tomando por base o atual conceito de família, avaliar acerca do cabimento da respectiva alteração nominal.
2.Expressa concordância do padrasto ou da madrasta – o patronímico do padrasto ou da madrasta só será incluído no nome do enteado uma vez verificada a concordância daqueles. Ora, se esta possibilidade de inclusão do nome de família decorre justamente do valor jurídico conferido ao afeto, é certo que ambas as partes envolvidas na questão deverão estar de acordo. O sentimento de amor não é (nem pode ser) unilateral.
3.Manutenção dos apelidos de família – A lei menciona que o nome de família do padrasto ou madrasta será incluído, sem prejuízo dos apelidos de família. O nome original da pessoa será mantido, havendo apenas um acréscimo. Os vínculos originários de filiação, não são, de modo algum, prejudicados.
4.Prazo de 05 anos – Para que possa ser incluído o nome do padrasto ou da madrasta, é imprescindível um período de convivência familiar de 05 (cinco) anos entre este e o enteado. Tal interpretação decorre da Lei dos Registros Públicos, que estabelece um prazo de 05 (cinco) anos para a averbação do registro de nascimento de conviventes e pessoas casadas e divorciadas.
5.Motivo ponderável – É requisito de ordem subjetiva, analisado sob o prudente arbítrio do juiz. Tal qual já se salientou, o afeto seria o principal motivo ponderável. Como postula Luciana Z. Mortari (2009), "ao que se lê, parece bastar a vontade livre e inequívoca das partes, bem como a ausência de qualquer vício que possa descaracterizar o pedido, critérios que deverão ser analisados no caso concreto".
Questões controvertidas
A possibilidade de inclusão do nome de família do padrasto ou da madrasta por parte do enteado é louvável, pois, como se exaustivamente explicitou, insere-se na lógica da parentalidade socioafetiva. Todavia, existem aspectos pontuais (não previstos pelo legislador) que deverão ser bem aclarados pela doutrina e jurisprudência:
1.A lei igualou o enteado ao filho? Luciana Z. Mortari (2009) discorre que "à luz da nova ordem e em consonância com as disposições constitucionais, a quem possa concluir que o enteado ou enteada passará a ter este direito reconhecido, ainda mais levando em apreço a relação socioafetiva existente entre os envolvidos". Neste ensaio, dispôs-se que a lei Clodovil reconheceu (e privilegiou) a paternidade e a maternidade socioafetiva, alterando até mesmo a concepção do sistema filiatório. Todavia, é certo que, embora subsista a relação de identidade entre os envolvidos, não se criou um mecanismo diferenciado de adoção. O enteado não passou a ser filho do padrasto ou da madrasta. O reconhecimento de filiação deve ser feito em processo próprio. Continua a referida autoria (2009) que "a mera inclusão do nome familiar concedido ao enteado ou enteada, por si só, não geram os direitos e deveres como se filhos fossem. Para tanto, será necessária a verificação de outros elementos caracterizadores da paternidade socioafetiva, sobretudo a existência de laços permanentes de convivência, afetividade e o consequente reconhecimento de filiação em processo judicial próprio". Logo, a lei não igualou o enteado que incluiu o patronímico familiar ao filho consangüíneo.
2.O enteado terá direitos sucessórios como se filho fosse? Tendo em vista a conclusão exposta na questão anterior, é certo que o enteado não terá direitos sucessórios como se filho fosse, uma vez que não foi equiparado ao filho. O enteado apenas reconhece o vínculo afetivo existente ao inserir o nome de família do padrasto ou madrasta, mas não perde os vínculos de filiação com os seus pais. Assim, o enteado terá direito sucessório com relação ao patrimônio de seus pais e não do padrasto ou da madrasta.
3.É possível excluir o nome do padrasto ou da madrasta em momento posterior? Alguns autores entendem, com base no artigo 57, § 5º da Lei dos Registros Públicos, que o cancelamento da averbação seria possível, mediante o requerimento de uma das partes, ouvida a outra. Neste sentido, Luiz Antônio Miguel Ferreira e Bruna Castelane Galindo (2009), ponderam que "sempre que a situação se modificar no sentido de dizimar a posse de estado de filho, o enteado não terá necessariamente que continuar levando consigo o patronímico de seu padrasto ou madrasta e, nem estes terão seu nome imposto para aquele que não o quer". Logo, a lei admite o cancelamento da respectiva averbação. Entretanto, deve se destacar que não foi esse o objetivo (a finalidade) da alteração do ordenamento jurídico ao possibilitar a inclusão do nome do padrasto ou madrasta. Em verdade, admitiu-se a paternidade socioafetiva e esta não poderia ser modificada a qualquer tempo pelas partes justamente em razão do afeto que a permeia. Tal paternidade ou maternidade não decorreria simplesmente de uma relação de casamento ou união estável entre o padrasto/madrasta e a mãe/pai, mas do elo de amor que une justamente aqueles ao enteado. A identidade existente entre as partes envolvidas não seria efêmera, passageira ou descartável.
Conclusão
A possibilidade de inclusão do nome do padrasto ou da madrasta, sem dúvida, caracterizou-se como uma alteração da concepção jurídica do sistema filiatório brasileiro, privilegiando a paternidade e a maternidade socioafetivas. Valorizou-se o afeto, efetivando-se o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana nos casos concretos. O enteado pode acrescer ao seu nome o fiel retrato de sua entidade. É imprescindível, entretanto, que se tenha em mente que não foi criada uma nova modalidade de adoção. Dada a brevidade da lei, que tão somente adicionou um parágrafo ao estatuto dos Registros Públicos, questões polêmicas podem surgir, ficando a cargo da doutrina e jurisprudência pátria aclará-las.
Bibliografia
CRUZ, Maria Luiza Povoa. Com base na lei 11.924, menor ganha direito de ter sobrenome do padrasto. Disponível em http://www.marialuizapovoa.com.br/marialuizapovoa/conteudo.asp?catId=4 Acesso em 07.jan.2010.
FACHIN, Luiz Edson. A "reconstitucionalização" do direito civil brasileiro: lei nova e velhos problemas à luz de dez desafios. In Revista Jurídica, vol. 324. Notadez: Porto Alegre, outubro de 2004.
FACHIN, Luiz Edson. Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva constitucional do direito civil contemporâneo. In Revista Jurídica, vol. 304. Notadez: Porto Alegre, fevereiro de 2003.
FERREIRA, Luiz Antônio Miguel e GALINDO, Bruna Castelane. Do sobrenome do padrasto e da madrasto. Considerações a respeito da lei 11.924/2009. Disponível em http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/Considera%C3%A7%C3%B5es%20sobre%20a%20Lei%2011924-09.pdf Acesso em 07.jan.2010.
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Disponível em http://jus.com.br/artigos/527 Acesso em 07.jan.2010.
MORTARI, Luciana Z. Direito ao nome familiar do padrasto/madrasta em face do direito sucessório. Disponível em http://www.douglasfreitas.adv.br/pg.php?p=artigos# Acesso em 07.jan.2010.
PREDIN, Hellen. Lei permite ao enteado (a) adotar o nome do padrasto. Disponível em http://www.saocarlosagora.com.br/hellenpredin/lei-permite-enteadoa-adotar-o-sobrenome-do-padrasto/ Acesso em 07.jan.2010.
PRETEL, Mariana Pretel e. A boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Paternidade sócio-afetiva. Disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Regina_socioaafetiva.doc Acesso em 07.jan.2010.
SCHIMANSKI, Camila Berni. Sobrenome do padrasto. Disponível em http://www.clicrbs.com.br/anoticia/jsp/default2.jsp?uf=2&local=18&source=a2533864.xml&template=4187.dwt&edition=12454§ion=882 Acesso em 07.jan.2010.