11. A HISTÓRICA DECISÃO DA MM. JUÍZA ANNA MARIA PIMENTEL DO TRF DA 3ª REGIÃO, NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1999.03.00.007349-5(17)
Ainda que tenha sido reformada por decisão monocrática do juiz-relator que a substituiu no feito, cabe aqui a publicidade e o registro do entendimento esposado pela douta Juíza Anna Maria Pimentel, que se coaduna integralmente com a posição moderna que começa a ser acatada pela Justiça Federal de primeira instância:
"Em relação à questão de fundo, de acordo com as disposições constitucionais acerca da ordem social, com a nova redação dada pela Emenda no 20 de 15 de dezembro de 1.9~38, a seguridade será financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes dos orçamentos dos entes políticos e de contribuições sociais, devidas nos termos do art. 195.
Todavia, a própria Carta Magna, em seu art. 240 (Disposições Gerais), cuida de afirmar, igualmente, a existência das contribuições sobre a folha de salários destinadas às entidades privadas, in verbis:
"Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."
Consoante se vê, a CR/88 impõe a todos os empregadores, indistintamente, o pagamento da contribuição as instituições de auxilio à formação profissional, inclusive, pois, as empresas prestadoras de serviços, dado Que a terminologia "empregadores" abrange a mesma.
Assim, o fato dos Decretos-Leis nos. 8.621 e 9.852/46 aludirem (arts. 4o e 3º, respectivamente) a "estabelecimento comercial" não se revela bastante a excluir as prestadoras de serviço do recolhimento da contribuição tematizada, porquanto, como consabido, a exegese da legislação infraconstitucional deve pautar-se pela estrita obediência aos parâmetros ditados pela Lei Maior.
De toda forma, mesmo se argumentando que as contribuições sociais destinadas ao Sesc e Senac estão sujeitas, apenas, aos estabelecimentos comerciais, enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio, nos moldes dos Decretos-lei no 9.852/46 e 8621/46, evidencia-se que tal entendimento não se coaduna com os conceitos modernos do Direito Comercial.
Deveras, conforme as construções doutrinárias e jurisprudenciais mais recentes, têm-se grande importância assumida pelas prestadoras de serviço no cenário econômico nacional, devem receber tratamento jurídico idêntico àquele atribuído às atividades comerciais.
Lembre-se que as empresas prestadoras de serviços possuem as mesmas obrigações a que se submetem aquelas que se dedicam ao comércio, já que ambas as espécies objetivam o lucro e diferem, na essência, somente Quanto ao tipo de atividade exercida.
Ademais, as prestadoras de serviços devem poder beneficiar-se da aprendizagem proporcionada pelas instituições do Sesc e Senac.
Do até aqui expendido, exsurge a relevância da fundamentação da agravante, a recomendar a suspensividade pretendida.
Com pertinência ao receio de lesão grave e de difícil reparação, este reside nos percalços a serem enfrentados pelo agravante na persecução de seus créditos, caso a final se reconheça a sanidade da contribuição questionada, haja vista não estarem indicadas e qualificadas as múltiplas empresas prestadoras de serviço existentes, representadas pela autora-agravada.
Ante o exposto, preenchidos os requisitos do art. 558, do CPC, defiro o pedido de suspensão da decisão agravada, até julgamento de presente agravo.
Requisitem-se informações, nos termos do artigo 527, 1, do C.P.C..
Intime-se, a agravada, conforme e o disposto no artigo 527, III, do mesmo diploma legal.
São Paulo, 30 de abril de 1999.
ANNAMARIA PIMENTEL Relatora"
12. DO CONTEÚDO VINCULANTE DA NORMA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL
As contribuições sociais integram, insofismavelmente, o Sistema Tributário Nacional, e aquelas devidas pelos empregadores sobre a folha de pagamento, em favor do Sistema "S", encontram matriz constitucional no artigo 240 da Lei Maior.
Assim, e por força do citado artigo 240, todos os empregadores brasileiros são contribuintes do Sistema "S", pouco importa a natureza da atividade por ele desenvolvida, seja ela comercial, industrial, agrícola ou serviço: a contribuição é sempre devida, devendo-se fazer o enquadramento de cada atividade, como contribuinte, na feição da regulamentação existente.
Tais contribuições sociais, estão, portanto vinculadas à atividade empresarial, sendo os empregados beneficiários imediatos de sua arrecadação e as empresas beneficiárias mediatas, sem distinção da atividade exercida. (18)
O artigo 240da Constituição Federal, que recepcionou expressamente as contribuições devidas ao Sistema S como um todo e, em particular ao Sesc e ao Senac, obriga ao universo de empregadores que, assumindo o risco da produção, admitem empregados.
Efetivamente o preceito constitucional dispõe que as contribuições compulsórias são dos empregadores, da forma seguinte:
"Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviços social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."
(grifos nossos)
Assim como o Estado através da legislação aqui apontada, criou o Sesc e o Senac para qualificar profissionalmente e valorizar, assistindo, o trabalhador de todos os ramos do comércio, para as demais áreas da economia foram também criadas entidades com o mesmo objetivo, que são:
PARA A INDÚSTRIA
SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA-SESI - criado pelo Decreto-Lei nº 9.403, de 25.06.46.
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL-SENAI - criado pelo Decreto-Lei nº 4.048 de 22.01.46.
PARA O TRANSPORTE
SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE-SEST - criado pelo Decreto-Lei nº 8.706/93.
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZADO DO TRANSPORTE-SENAT - criado pela Lei nº 8.706/93.
PARA A AGRICULTURA
SERVIÇO SOCIAL RURAL - SSR - criado pela Lei nº 2.613 de 23.09.55.
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM RURAL-SENAR - Lei nº 8.315
de 23.12.91.PARA AS COOPERATIVAS
SERVIÇO SOCIAL DAS COOPERATIVAS-SESCOOP - Medida Provisória
nº 17.0875, de 13.01.99.
Como se vê, ninguém escapa. Todas as empresas, sejam quais forem suas atividades, concorrem para o desenvolvimento, aprimoramento e qualificação da mão de obra, assim como para a assistência social e valorização do trabalhador através da contribuição para entidade vinculada ao Sistema Sindical a que pertencem.
Se forem empregadoras, as empresas prestadoras de serviços estarão, pois, sujeitas às contribuições devidas ao Sesc e ao Senac, nos termos da regulamentação do dispositivo constitucional supracitado.
E,
relativamente às empresas prestadoras de serviços, a regulamentação hoje existente é
clara, pois tais empresas, tidas como sociedades civis, estão obrigadas, como já se
demonstrou, ao arquivamento de seus atos constitutivos nas Juntas Comerciais, por força
do disposto na Lei nº 8.934/94. Mesmo em sede de jurisprudência, ficou demonstrado, no
presente trabalho, que empresas prestadoras de serviços são empresas mercantis, logo
comer-
ciais.
Se são empresas mercantis e empregadoras, na forma do art. 240 da CF/88, são contribuintes do Sesc e do Senac, subsumindo-se a tal condição por força do disposto nos Decreto-Lei nº 9.853/46 e do Decreto-Lei nº 8.621/46.
A desoneração das empresas prestadoras de serviços da contribuição ao Sesc e ao Senac irá gerar um vácuo tanto na aplicação da norma constitucional quanto na da norma infraconstitucional, porquanto o sistema está estabelecido de molde a que cada atividade econômica insira em uma estrutura legal estabelecida e que, em decorrência disto, subsuma-se à condição de contribuinte do sistema em que se enquadrar. Nenhum empregador brasileiro é excepcionado em contribuir para o Sistema S.
A desoneração importará em uma anômala exclusão concedida pelo Poder Judiciário, que fará com que a empresa exonerada deixe de contribuir para quaisquer entidades do sistema estabelecido. Desonerar os prestadores de serviços, pura e simplesmente, de recolher contribuições para o Sistema S é conceder-lhe privilégio não extensivo aos demais empregadores brasileiros, é conceder-lhes imunidade ou isenção não autorizadas pela Constituição Federal ou pela lei. Excluir tão-somente os prestadores de serviço de cumprir suas obrigações previstas no artigo 240 da Constituição Federal é, portanto, inconstitucional.
O que seria lícito aos prestadores de serviço, se entenderem não praticar atividade comercial (o que se admite apenas para argumentar), não é buscar privilégios de desoneração do tributo, mas sim requerer à Justiça uma "reclassificação", ou seja, o reconhecimento de um novo reenquadramento, para que passem a recolher contribuições em favor de outra entidade do Sistema S, como o Senai/Sesi, Sest/Senat ou Senar, caso, exemplificativamente, o prestador de serviços atue na área da indústria, ou do transporte ou na agricultura.
Esta seria a única forma, éticamente aceitável e respaldada constitucionalmente, de se admitir, eventualmente, que certas empresas prestadoras de serviços não contribuam para o Sesc e o Senac. O que não podem é "fugir da raia", deixando de egoisticamente contribuir para entidades que prestam relevantes serviços na área de assistência social e formação profisssional, tornando-se "isentas" ou "imunes", numa espécie de "limbo", enquanto os demais empregadores brasileiros cumprem religiosamente suas obrigações constitucionais, a teor do artigo 240 da Lei Maior. O reenquadramento, este sim, seria faculdade do prestador de serviços que, calcado na Moral, na Lei e na Constituição Federal, buscasse legitimamente contribuir para entidades que estejam vinculadas à sua verdadeira atividade econômica, em substituição aos pagamentos efetuados ao Sesc e ao Senac, por não pertencerem, supostamente, à área comercial.
13. AS MAIS RECENTES MANIFESTAÇÕES SOBRE O TEMA: OS PARECERES DOS DRS. IVES GANDRA E MARCELO PIMENTEL E O ARTIGO DO DR. HERON ARZUA
Atenta para o fato de que certas decisões adotadas pela Justiça Federal, e, ainda, pelo Superior Tribunal de Justiça, estão ligadas à filiação da magistratura a uma corrente de pensamento que não é predominante na doutrina e discrepa mesmo da própria jurisprudência daquele Tribunal, a Confederação Nacional do Comércio, resolveu solicitar o pronunciamento de dois eminentes mestres do Direito, os Drs. Ives Gandra da Silva Martins e Marcelo Pimentel, os quais proferiram pareceres sobre o tema.
Associando-se à corrente de pensamento que informa a posição por nós assumida em defesa da tese da obrigatoriedade da contribuição das prestadoras de serviços ao Sesc e ao Senac, o acatado tributarista Heron Arzua escreveu artigo assaz ilustrativo, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário n.º 55, páginas 78 a 84, onde conclui pela convicção de que são aquelas empresas obrigadas à contribuição ao Sesc e ao Senac.
É com grande satisfação que constatamos, também, naqueles pareceres a chancela e a assunção de posições doutrinárias que respaldam as insistentes contestações às pretensões das empresas prestadoras de serviços junto ao Poder Judiciário.
Com efeito, afirmam aqueles juristas que o artigo 240 da Constituição Federal não só recepcionou como, também, constitucionalizou as contribuições compulsórias dos empregadores ao Sesc e ao Senac, tornando-os, todos, obrigados ao pagamento de tais contribuições, em decorrência da sua condição de empregadores.
Admitem aqueles ilustres juristas que o artigo 577 da CLT está, ao contrário do que entendem alguns, plenamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Lecionam, Ives Gandra e Heron Arzua, este último invocando o eminente Professor Bernardo Ribeiro de Moares, que ao contrário do que alardeiam as prestadoras de serviços o fato de sobre suas operações incidir o ISS não constitui diferencial de espécie alguma, já que "do ponto de vista da legislação tributária, a prestação de serviços tem sido assimilada a UMA VENDA DE BENS IMATERIAIS, COMO ATIVIDADE ABSOLUTAMENTE AFIM À ATIVIDADE DE VENDAS DE BENS MATERIAIS (MERCADORIAS)." (grifos nossos)
Indispensável, aqui, nos reportarmos, mais uma vez, ao magistério sempre atual de CARVALHO DE MENDONÇA: serviços são objeto de venda e, portanto, seus prestadores nada mais são do que VENDEDORES DE SERVIÇOS.
14. NOVAS DECISÕES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ACERCA DO TEMA
Cabe ressaltar aqui o entendimento esposado por alguns magistrados da Justiça Federal que, em demonstração de renovado entendimento, têm acatado argumentos por nos defendidos, tais como a comercialidade da empresas prestadoras de serviços a partir da admissão da superação da "Teoria dos atos de Comércio" pela "Teoria da Empresa".
Veja-se, por exemplo, a fundamentação lançada pelo ilustre Juiz Mark Yashida Brandão, da 15ª Vara Federal de Belo Horizonte, que julgando improcedente ação ordinária, intentada pela prestadora de serviços Conservadora Universo Ltda. contra o Sesc, o Senac e o INSS, nos auto do processo 99.24311-8, assim se pronunciou:
"A exigência de recolhimento das contribuições de que aqui tratamos tem sede constitucional.
Com efeito, lemos no artigo 240 da CF/88:
"Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."
Frise-se que o constituinte, ao referir-se às contribuições, fê-lo valendo-se da expressão "empregadores". Não apontou ou excluiu tal ou qual categoria de empregadores, determinando, inequivocamente, que todos os empregadores, indistintamente, deveriam recolher o tributo. (grifos do original)
Deste modo, mesmo que a interpretação dada à expressão "estabelecimentos comerciais", trazida pelo Decreto-Lei 8.621/46, fosse a mais estrita e literal possível o que a seguir analisaremos a Autora não poderia eximir-se do pagamento da contribuição a todos imposto por força do superior comando constitucional.
A outro destino não nos conduz o caminho da hermenêutica do dispositivo do decreto-lei tantas vezes citado pela Autora. É sabido que o intérprete jurídico deve procurar, quando do exercício da interpretação, conduzir seus pronunciamentos de modo a acompanhar as modificações ocorridas no tempo e espaço em que inseridas, sob pena de se distanciar da realidade e provocar injustiças sob manto da legalidade.
O conceito de atividade comercial como sendo intermediação na troca de há muito resta ultrapassado, não atendendo aos anseios do instituto, sabido que atualmente inúmeras outras empresas exercitam atividades que devem, atento ao princípio da isonomia, serem enquadradas como comerciais.
Daí o surgimento da teoria da empresa para caracterizar a atividade comercial.
Segundo Fran Martins, Curso de Direito Comercial, Forense, 12ª edição, pág. 28:
"Modernamente toma vulto a corrente que considera o direito mercantil como o direito que regula a atividade das empresas. Parte essa teoria do princípio de que a idéia do direito comercial como direito dos comerciantes foi superada, pelo crescimento de seu campo de ação, não se podendo, também, basear o direito mercantil no ato de comércio isolado. Caracteriza a profissão comercial, segundo essa orientação, a repetição de atos ou a prática de atos em massa; e para a prática desses atos necessário é que exista uma organização adequada, e esta organização se chama empresa."
Entendo que, com o desenvolvimento das relações de negócios, a interpretação do conceito de atividade comercial deve ser efetivado à luz da teoria supramencionada.
De fato, com o crescimento do setor de serviços, fenômeno que é decorrência necessária de uma economia em desenvolvimento, não há como deixar à margem da legislação comercial um sem-número de empresas que se dedicam à prestação de serviços, fechando os olhos à realidade.
Vê-se que, tal como aquelas que intermediam a troca de mercadorias strictu senso, as prestadoras de serviços têm em mira a obtenção do lucro. Não há porque distinguí-las."
No mesmo diapasão, traz-se à colação o pronunciamento do ilustre Juiz Sérgio Santos Melo, da 21ª Vara Federal de Belo Horizonte, que denegando a segurança em mandado impetrado por Pré-vestibular Pitágoras Sociedade Ltda. e outros, ainda contra o Sesc, o Senac e o INSS, assim fundamentou sua decisão:
"Assim, expurgada essa condicionante, a quaestio juris no presente caso resume-se a identificar as empresas que devem ser consideradas comerciais para fins de recolhimento das contribuições instituídas em favor do Sesc e do Senac.
É inegável que o sistema comercial brasileiro, inspirado no ordenamento francês, sempre incorporou a denominada "teoria dos atos do comércio", como critério para distinguir a incidência do direito comercial.
De acordo com essa teoria, a atividade de prestação de serviços estaria afastada do âmbito do direito comercial...
De fato, essa antiga conceituação vem sendo sistematicamente desprestigiada pela doutrina tendo em vista a sua insuficiência em agasalhar as modernas relações econômicas que se multiplicam dia após dia. Assim, se até a algum tempo a mercancia era a atividade que, por excelência, tinha no seu aspecto de circulação de bens a mola mestra da economia em conjunto com as atividades industrial e agropecuária hoje, o setor terciário, ou seja, a prestação de serviços é responsável por imensa parcela da atividade econômica de um país. Não se pode, por isso mesmo, encará-la utilizando-se os mesmos dogmas e conceitos firmados em um contexto não mais existente.
Na verdade, pela teoria da empresa a qual adoto a proximidade entre as sociedades comercial e civil se revela na presença do elemento lucro como é o caso das Impetrantes e da maioria das empresas prestadoras de serviços assemelham-se, a meu ver, muito mais à concepção ampla de atividade comercial do que à velha formula adotada pelo direito privado quando do surgimento do Código Comercial (1.850) e mesmo do Código Civil (1.916).
A evolução do pensamento para essa direção tem sido observada nas inúmeras disposições legais que cada vez mais tendem a dispensar o mesmo tratamento jurídico à sociedades comerciais típicas e às prestadoras de serviços que visem o lucro."
Percebe-se, assim, que não estamos mais, como João Batista, pregando sozinhos no deserto. Pelo contrário, há uma audiência atenta aos novos tempos, sensível à realidade fática e ilustrada pelas mais modernas concepções jurídicas que está mostrando ser capaz de atuar segundo o novo que não para de surgir e sobrepujar concepções construídas sob bases distorcidas e que têm se revelado impróprias para propiciar solução a situações fáticas que reclamam, sobretudo, entendimento renovado, consentâneo com a realidade jurídico-legal que vivemos.