Este pequeno texto que ora se apresenta tem como escopo demonstrar a inconstitucionalidade da cobrança do adicional ao SEBRAE ou, na pior das hipóteses, e se utilizando de uma possível interpretação conforme a Constituição (HESSE), da inconstitucionalidade da cobrança do adicional ao SEBRAE em relação às médias e grandes empresas.
Para o bom desenrolar do trabalho e para que sejam atingidos os objetivos acima propostos, inicialmente é de curial importância analisarmos a noção de paradigma, retirada da Filosofia da Ciência e com grande aplicação para o Direito Constitucional; a seguir, será analisado o instrumento normativo que criou o referido adicional; posteriormente, deve-se perscrutar qual a natureza jurídica do adicional e os comandos constitucionais referentes à matéria; e, por fim, faz-se necessária uma análise das diversas teorias sobre interpretação constitucional, ressaltando-se a interpretação conforme a Constituição, no intuito de se demonstrar a inconstitucionalidade da exação para as médias e grandes empresas.
1. A NOÇÃO DE PARADIGMA
O conceito de paradigma vem da filosofia da ciência de THOMAS KUHN(1) e, como ensina CARVALHO NETTO(2), este conceito engloba um duplo aspecto. Esclarecedor neste ponto o magistério do grande professor mineiro:
"Tal noção [a de paradigma] apresenta um duplo aspecto. Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo que se verifica mediante rupturas, por meio da tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões de mundo, consubstanciados no pano de fundo naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais, que a um só tempo tornam possível a linguagem, a comunicação, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo. Por outro, também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados."
Aqui, e apenas para introduzirmos rapidamente a aplicação do conceito no direito constitucional, principalmente com vistas aos supostos do adicional ora analisado, reconstruiremos um único e grande paradigma de direito e da organização política para toda a antigüidade e idade média, como contraponto à modernidade que, será, por sua vez, apresentada em três grandes paradigmas: o do Estado de Direito, o do Estado de Bem-Estar Social e o do Estado Democrático de Direito. E essa apresentação se faz necessária pois poderemos entender melhor o paradigma do Estado Democrático de Direito, suposto pela Constituição de 1988, se o contrapusermos com os paradigmas anteriores.
O direito e a organização política pré-modernos encontravam fundamento, em última análise, em um amálgama normativo indiferenciado da religião, moral, direito, tradição e costumes justificados transcendentalmente e que não se discerniam em sua essência. (3) Como assevera CARVALHO NETTO,
"O direito, portanto, apresentava-se como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilégios de cada casta e facção de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradições, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e não como um ordenamento jurídico integrado por normas gerais e abstratas válidas para todos." (4)
Por diversas razões que não cabem aqui analisar, o referido paradigma entra em colapso ao longo de pelo menos três séculos. Surge, então, com a criação do Estado Moderno, o primeiro paradigma do Direito Moderno: o paradigma do Estado de Direito ou Liberal.
Este paradigma é marcado pela invenção da Constituição, como instrumento jurídico e político de contenção do poder real e de asseguramento de direitos mínimos aos cidadãos, tidos como livres e iguais. Esses direitos eram essencialmente negativos, no sentido de que impediam o Estado de agir. Eram os direitos de igualdade, liberdade e propriedade. Assim, para este primeiro paradigma todos eram iguais, livre e proprietários (pelo menos, de sua força de trabalho). Eram direitos formais, pois não vislumbravam as diferenças fáticas que existiam na sociedade, já que a idéia da época era que o Estado deveria deixar os cidadãos livres, para que estes buscassem a felicidade através do desenvolvimento das aptidões pessoais. Nesse contexto, o público era uma esfera convencional, já que apenas a boa sociedade poderia participar, e o privado era tudo, a esfera dos egoísmos e da economia livre, não podendo o Estado intervir, pois essa ação era considerada uma afronta à liberdade das pessoas.
A partir de meados do século XIX, o paradigma do Estado de Direito entra em colapso, também por várias razões difíceis de enumerar. Dentre elas, podemos citar o aumento da pobreza, o surgimento de uma classe operária, as críticas marxistas e socialistas e a Revolução Russa de 1917. O conjunto desses fatores pôs fim ao Estado de Direito, surgindo o Estado de Bem-Estar Social.
Agora, toda a concepção jurídica e política se modifica. Criam-se novos direitos (sociais, coletivos e econômicos) que se caracterizam pela intervenção do Estado no domínio econômico, já que agora o Estado deveria assegurar saúde, educação, trabalho à grande massa da população. Viu-se que sob a égide do paradigma anterior criaram-se grandes desigualdades e, sob o novo paradigma tentava-se dar cidadania à massa de excluídos gerada pelo Estado de Direito. Dessa forma, os próprios direitos de primeira geração (igualdade, liberdade, propriedade) sofrem reformulação, pois, para o Estado Social, igualdade deve ser vista em seu aspecto concreto, dando-se mais poder ao lado mais fraco da relação (veja o Direito do Trabalho, por exemplo), a liberdade é a maior incidência de leis sobre o indivíduo, já que o Estado deveria dar saúde, educação, etc., e só poderia agir mediante lei e a propriedade deveria adquirir uma função social. Por outro lado, e como face da mesma moeda, a relação entre público e privado fica profundamente alterada, apresentando-se como meras convenções didáticas que facilitariam o estudo. Isso porque todo direito é público, porque feito nos Parlamentos. É nesse paradigma que nascem as contribuições parafiscais, como instrumentos de atuação do Estado e seus entes no domínio econômico, com o intuito de se diminuir a desigualdade econômica entre as pessoas.
Mas, esse paradigma entra em colapso, em decorrência da crise do petróleo, do surgimento de direitos de terceira geração (direitos difusos), da reivindicação de mais direitos por segmentos sociais marginalizados (pense-se nas mulheres, negros, homossexuais, etc.). Assim, nasce o paradigma do Estado Democrático de Direito, criticando vorazmente o paradigma anterior, que não conseguiu dar cidadania às pessoas, já que, no máximo, criou clientes do Estado. O Estado, ao dar direitos à população, retirou dela o poder de reivindicar mais direitos e de melhor qualidade. Aqui, para esse paradigma o que importa não é tanto a quantidade de direitos, mas a qualidade dos mesmos e a possibilidade dos afetados pela decisão poderem discutir o teor dos direitos que querem ter. Vê-se que a própria noção de público e privado mais uma vez é transformada, pelo fato de que o público não se confunde mais com o estatal, porque muitas vezes o Estado se encontra privatizado e na mão de poucos. O público é muito mais amplo, englobando vários setores da sociedade civil organizada, que devem agir em pé de igualdade com o Estado, no sentido de se atingir o entendimento sobre o futuro desse mesmo Estado. Em decorrência do surgimento dos direitos de terceira geração, que não possuem mais sujeitos ativos e passivos determinados, a estrutura dos outros direitos também resta modificada, pois a partir do Estado Democrático de Direito, todos os direitos devem ser entendidos em seu sentido processual, servindo sempre para se discutir quais direitos devem ser assegurados à população. O direito primordial no Estado Democrático de Direito é o da igualdade de participação nos discursos públicos e a consideração de todos os argumentos dos possíveis afetados pela decisão estatal. Em outras palavras, as decisões estatais só serão legítimas e válidas perante o direito se forem levados em conta os argumentos dos afetados pela decisão e mais, eles têm que participar na criação da própria decisão. Assim, desvela-se a tensão existente entre questões técnicas e políticas, porque como fica fácil de ver toda questão técnica é política e toda questão política é também técnica (um exemplo claro é o caso das usinas de Angra I e II; na época da ditadura, a instalação dessas usinas foi considerada uma questão técnica, da qual o povo não poderia participar; no entanto, é uma questão eminentemente política, pois afeta o país inteiro e o mundo como um todo, pelo fato de que se houver um desastre nuclear na região, no mínimo três grandes Estados da Federação serão intimamente afetados Rio de Janeiro, São Paulo e Minas Gerais).
Esse é o paradigma suposto e pressuposto pela nossa Constituição de 1988, logo em seu art. 1º ("A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito[...]). E é sob esse paradigma que deveremos entender a problemática do adicional ao SEBRAE.
2. UM BREVE ESCORÇO HISTÓRICO-LEGISLATIVO
O adicional ao SEBRAE foi criado pelas Leis nº. 8.029, de 12 de abril de 1990, e 8.154, de 28 de dezembro do mesmo ano. O primeiro diploma normativo autorizou, em seu artigo 8º, o Poder Executivo a desvincular da Administração Pública o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa CEBRAE, mediante sua transformação em serviço autônomo. O parágrafo 3º do referido dispositivo, acrescentado pelo último diploma normativo citado, criou um adicional às alíquotas das contribuições sociais relativamente às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº2.318/86. Vejamos o que diz o artigo 8º supra citado:
"Art. 8º - É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa (CEBRAE), mediante sua transformação em serviço autônomo.
§ 3ºPara atender à execução da política de Apoio às Micro e às Pequenas Empresas, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativamente às entidades de que trata o artigo 1º, do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de:
a) 0,1% (um décimo por cento) no exercício de 1991;
b) 0,2% (dois décimos por cento) em 1992;
c) 0,3% (três décimos por cento) a partir de 1993."
O artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.318 citado prescreve:
"Art. 1º - Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI, para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC, para o Serviço Social da Indústria SESI, e para o Serviço Social do Comércio SESC, ficam revogados:(...)"
Seguindo a autorização legalmente atribuída, em 9 de outubro de 1990, o Poder Executivo, através do Decreto nº 99.570, desvinculou da Administração Pública o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa CEBRAE, transformando-o em um serviço social autônomo o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE). Destarte, o Instituto Nacional de Seguridade Social vem exigindo que as empresas enquadradas nos códigos FPAS 507, 515, 566, 574, 612, 647, 663, 671, 698 e 701 recolham a contribuição ao SEBRAE nos percentuais, variáveis de 0,3% a 0,6%. Essa variação se explica porque em alguns desses códigos o adicional incide apenas sobre a contribuição ao SESC ou SESI, enquanto que em outros, ambas as contribuições são exigidas, razão pela qual o adicional incide sobre as mesmas.
Esse é o quadro normativo regulador do adicional ao SEBRAE, mas, como veremos a seguir, as leis que tratam da matéria são inconstitucionais, por terem ferido princípios basilares da Constituição Federal, no que se refere ao Sistema Tributário Nacional. Este é o momento propício para a análise da natureza jurídica do adicional ao SEBRAE, pois esta questão lançará importantes luzes ao tema analisado.
3. A NATUREZA JURÍDICA DO ADICIONAL AO SEBRAE
O adicional de qualquer tributo tem a natureza de um verdadeiro aumento do tributo. É majoração de tributo com nomen juris diverso. Não é outro o ensinamento dos mais consagrados mestres do Direito Tributário.
GERALDO ATALIBA, comentando essa matéria, escreve:
"Penso (se não estiver enganado) que foi Amilcar Falcão que melhor e mais didaticamente escreveu sobre os adicionais, dizendo que são uma forma de aumentar o imposto que já existe. O adicional pode ter por base a mesma base do imposto ou pode ter por base o montante do quantum devido depois de apurado um outro imposto." (5)
Nessa mesma linha de raciocínio é o ensinamento de LUCIANO DA SILVA AMARO:
"Os chamados adicionais participam da natureza da prestação principal a que se acrescem. Assim, os adicionais de imposto de renda (independentemente de atingirem apenas uma parte dos contribuintes, p. ex., só empresas com lucro acima de determinado montante) têm a mesma natureza do imposto a que se agregam e seguem o mesmo regime jurídico.
O adicional é mais do que um simples acessório. Este segue a sorte do principal. Mas o adicional é mais do que isso; ele integra o valor do principal (de cuja natureza participa)..." (6)
Desnecessário qualquer outro comentário a respeito do tema, devendo-se, no entanto, mais uma vez ressaltar que os princípios constitucionais que regem o tributo aplicar-se-ão forçosamente em relação ao adicional do tributo, como depreendemos das lições acima citadas.
Vejamos a partir de agora os princípios constitucionais que regulam o tributo em análise (SESI, SENAI, SESC, SENAC) e as razões da inconstitucionalidade da exação do adicional ao SEBRAE.
4. AS CONTRIBUIÇÕES AO SESI, SENAI, SESC E SENAC FORAM
RECEPCIONADAS EXPRESSAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO
DE 1988: O ARTIGO 240 DA CARTA MAGNA
Diz a Constituição Federal em seu art. 240, in verbis:
"Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical."
Por conseguinte, o art. 195 do Texto Fundamental dispõe:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;"
A norma do art. 240, como bem notou ALESSANDRA DABUL GUIMARÃES(7), refere-se às contribuições compulsórias pagas pelos empregadores sobre a folha de salários, destinadas ao Serviço Nacional da Indústria (SENAI); Serviço Social da Indústria (SESI); Serviço Nacional do Comércio (SENAC) e Serviço Social do Comércio (SESC). E mais, estas contribuições compulsórias não se destinarão ao financiamento da Seguridade Social, embora incidam sobre a folha de salários. Foi uma ressalva expressa do Texto Constitucional para as contribuições mencionadas e, mais ainda, no art. 62 do ADCT, a contribuição ao Senar. Estas são as únicas entidades que não compõem o sistema de seguridade social, que poderão ser custeadas pela arrecadação de contribuição incidente sobre a folha de salários.
Ora, o adicional ao SEBRAE foi criado posteriormente à Constituição não gozando da ressalva feita pela Carta Magna. Destarte, sob o manto de adicional, o que fez o legislador infra-constitucional foi criar uma contribuição parafiscal nova, já que se destina ao SEBRAE para o apoio ao desenvolvimento de micro e pequenas empresas. E mais, é recolhido pelo INSS e posteriormente repassado para o SEBRAE. Assim, de clareza cristalina que o adicional ao SEBRAE apresenta o vício de ser uma contribuição de contribuição, ou em uma terminologia mais correta, é uma contribuição incidente sobre outras contribuições.
Por tudo isso, é o adicional ao SEBRAE inconstitucional, por ser um verdadeiro bis in idem, vedado pelo nosso Sistema Tributário.
5. O ADICIONAL AO SEBRAE É UMA CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL
NOVA: A INCIDÊNCIA DO ART. 149 DA CARTA DA REPÚBLICA
Como vimos de ver, o adicional ao SEBRAE é uma nova contribuição e, como foi instituído posteriormente à Constituição não está agasalhado pelo art. 240 da Carta da República. Assim, só pode ser entendido o adicional ao SEBRAE como uma contribuição social, seja de interesse de categoria econômica (no caso, os micro e pequenos empresários) ou de intervenção no domínio econômico (para o incentivo de criação de micro e pequenas empresas). Qualquer que seja a qualificação dada a esta contribuição, certo é que ela é regida pelo art. 149 do Texto Fundamental, in verbis:
"Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I, e II, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."
O art. 146, III, da Constituição Federal dispõe sobre a exigência de lei complementar; o art. 150, I, e II, diz respeito ao princípio da legalidade e proibição de tratamento desigual; por último, o art. 195, § 6º, é a espera nonagesimal requerida para as contribuições da Seguridade Social. Este é o regime jurídico a que se submetem as contribuições parafiscais. Não é outro o sucinto magistério de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO(8):
"Vale dizer, os impostos novos, aí incluídas as contribuições sociais, devem catar submissão aos seguintes pressupostos:
A) criação por lei complementar (instrumento formal);
B) não terem fato gerador e base de cálculo idênticos aos dos impostos discriminados na Constituição (vedação de duplicação de figura impositiva);
C) não serem cumulativos (em sua estrutura técnica); e
D) 20% do produto da arrecadação pertenceriam aos Estados, para fins de seguridade."
Esse o mesmo entendimento de MISABEL ABREU MACHADO DERZI(9), quando leciona:
"Não há o que dizer de forma especial com relação às categorias de contribuições para intervenção no domínio econômico, corporativas ou sociais em sentido amplo (tirantes aquelas destinadas ao custeio da Seguridade Social), porque elas, de acordo com a Constituição, em seu art. 149, não sofrem nenhuma exceção no que concerne aos princípios comuns aos demais tributos; submetem-se rigidamente ao princípio da legalidade, ao da irretroatividade das leis tributárias, ao princípio da anterioridade. Não podem ter suas bases de cálculo ou suas alíquotas graduadas por ato do Poder Executivo; e estão, também, submetidas às normas gerais relativas a tributos do art. 146, III."
Contudo, o adicional ao SEBRAE, ou mais corretamente, a contribuição ao SEBRAE desrespeitou o requisito formal da lei complementar, já que foi criado por meio de lei ordinária. Destarte, inconstitucional também por este motivo.