Um tema que tem gerado bastante controvérsia, principalmente em virtude da Recomendação da Coordenadoria de Controle de Constitucionalidade do Ministério Público do Estado de Minas Gerais [01] que busca coibir o pagamento de gratificação natalina a Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores, diz respeito à inconstitucionalidade da percepção desta verba remuneratória também por Secretários Municipais.
Diz o artigo 39, parágrafo 4º da Constituição da República que:
O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
Em que pese a clareza da determinação constitucional, DI PIETRO, autora sempre citada para respaldar a possibilidade do pagamento de décimo terceiro "salário" ou gratificação natalina aos Secretários Municipais, comentando a norma acima, enfatiza que:
Embora o dispositivo fale em parcela única, a intenção do legislador fica parcialmente frustrada em decorrência de outros dispositivos da própria Constituição, que não foram atingidos pela Emenda. Com efeito, mantém-se, no artigo 39, § 3º, a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Com isto, o servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo artigo 7º) fará jus a: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional de férias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com a duração de cento e vinte dias.
Poder-se-ia argumentar que o § 4º do artigo 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela única; ocorre que o § 3º refere-se genericamente aos ocupantes de cargo público, sem fazer qualquer distinção quanto ao regime de retribuição pecuniária. Quando há duas normas constitucionais aparentemente contraditórias, tem-se que adotar interpretação conciliatória, para tirar de cada uma delas o máximo de aplicação possível. No caso, tem-se que conciliar os §§ 3º e 4º do artigo 39, de modo a entender que, embora o segundo fale em parcela única, isto não impede a aplicação do outro, que assegura o direito a determinadas vantagens, portanto, igualmente com fundamento constitucional. [02]
Ao nosso modesto sentir, esta não é a melhor interpretação. Tem-se, in casu, a norma do §4º do art. 39 da Constituição Federal que é específica no que tange à remuneração dos Secretários Municipais. A norma genérica do §3º contempla a possibilidade do pagamento do décimo terceiro aos servidores ocupantes de cargos públicos que não aqueles expressamente ressalvados pelo §4º do dispositivo constitucional em comento.
É princípio basilar de hermenêutica jurídica que a norma especial afasta a incidência da norma geral no que diz respeito à questão específica, na linha do velho brocardo latino: lex speciali derogat generali. A questão específica da remuneração de secretários municipais é regida pela norma especial do §4º do art. 39 da Carta de 1988, por isso que, vale repetir, a norma geral não revoga nem modifica a norma especial ou, noutras palavras, a norma especial sim, é que afasta a aplicabilidade da norma geral do §3º do mesmo artigo.
DINIZ ensina que:
Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na geral.
E continua:
Para Bobbio, a superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade, por refletir, de modo claro, a regra da justiça suum cuique tribuere. Ter-se-á, então, de considerar a passagem da lei geral à exceção como uma passagem da legalidade abstrata à eqüidade. Essa transição da norma geral à especial seria o percurso de adaptação progressiva da regra de justiça às articulações da realidade social até o limite ideal de um tratamento diferente para cada indivíduo, isto porque as pessoas pertencentes à mesma categoria deverão ser tratadas da mesma forma, e as de outra, de modo diverso. Há, portanto, uma diversificação do desigual. Esse critério serviria, numa certa medida, por ser decorrência do princípio constitucional da isonomia, para solucionar antinomias, tratando desigualmente o que é desigual, fazendo diferenciações exigidas fática e axiologicamente, apelando para isso à ratio legis. [03]
Pensamos que a razão da norma insculpida no §4º do artigo 39 da Constituição Federal situa-se justamente no fato de dar tratamento desigual a agentes públicos que se encontram em situação de desigualdade. Acaso fosse intenção do legislador constitucional possibilitar o pagamento da pecúnia natalina aos Secretários Municipais, não teria veiculado expressamente estes agentes na prescrição restritiva mencionada.
BANDEIRA DE MELLO afirma que:
Para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia, consoante visto até agora, impende observar que concorram quatro elementos:
a)que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo;
b)que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferençados;
c)que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatos diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público. [04]
De acordo com a boa técnica interpretativa, devemos entender que a Constituição Federal não possui palavras inúteis, sob pena de derrogação do brocardo verba cum effectu, sunt accipienda. CARLOS MAXIMILIANO ensina que "as expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis". [05] No mesmo sentido ALEXANDRE MORAES, com base no magistério de Jorge Miranda, afirma que "deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade". [06] E arremata FERRARA: "A interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei". [07]Logo, ao interpretar-se a Carta Maior de forma a possibilitar o pagamento de verba natalina (décimo terceiro) aos Secretários Municipais, não haveria função normativa para o texto do §4º do art. 39.
Bem por isso, presente a regra de hermenêutica mencionada, o §4º do art. 39 da Constituição Federal deixou expresso que Secretários ‘Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória’. O §3º abrange ocupantes de cargo público (gênero), o §4º exclui secretários municipais (espécie).
O Ministro do Supremo Tribunal Federal CARLOS AYRES BRITTO enfatizou com clareza esta distinção:
Bem, sobre essa matéria, o §4º do art. 39 da Constituição Federal (redação introduzida pela EC nº 19/98) estabelece que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio, cuja fixação ou alteração é matéria reservada à lei específica, observada, em cada caso, a respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88). Fez, então, uma nítida separação entre a classe dos servidores públicos em geral e o segmento daqueles agentes situados no topo da estrutura funcional de cada Poder Orgânico da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Isto, naturalmente, para ensejar maior visibilidade aos ganhos regulares de tais agentes de proa, cujos cargos, por isso mesmo, têm os respectivos nomes cunhados pela própria Constituição. O que não se dá com aqueles em que se decompõem as competências ordinárias do Estado. [08]
FERNANDO BOTELHO, Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, examinando especificamente a questão da inaplicabilidade dos direitos insculpidos no §3º do art. 39 da CF aos Secretários Municipais, proferiu a seguinte decisão:
Contudo, a norma constitucional em comento, acrescentada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98, se torna aplicável, tão-somente, aos agentes públicos-servidores ocupantes de cargo público.
Aos agentes políticos, como os Secretários Executivos Municipais, aplica-se, com exclusividade, a outra disposição constitucional - do § 4º, do artigo 39, que, insista-se, dispõe:
‘O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.’
Nesse diapasão, vê-se que o legislador constituinte derivado deu tratamento diferenciado aos servidores públicos e aos agentes políticos quanto aos direitos sociais garantidos pelo artigo 7º, já que estendeu expressamente alguns destes apenas àqueles, isto é, aos servidores, ocupantes de cargo público.
Noutras palavras, a regra do artigo 7º se mostra aparentemente geral, aplicável ao universo dos servidores públicos, mas não pode esta aplicabilidade fissurar a do artigo 39, § 4º, que se mostra especial e restritiva-específica, posto que dirigida a determinados agentes - membros de Poder.
Assim, a última prevalece sobre a primeira frente à especificidade de que cuida, vale dizer, exclui-se, do âmbito da primeira a categoria de agentes públicos (lato sensu) - os agentes políticos (stricto sensu) - cujo regramento remuneratório se conduz sob a égide especial-específica, do parágrafo 4º do art. 39/CF.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, após tecer considerações sobre os servidores públicos, adverte, neste exato sentido, que ‘ditas observações só valem para estes, não abrangendo os agentes políticos, pois é apenas dos primeiros que cogita o art. 39, § 3º’ (op. cit., p. 253)
Em que pese divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema, filio-me, pois, a este entendimento: o de que aos agentes políticos integrados ao Poder Executivo Municipal não se aplicam direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, insculpidos no artigo 7º da Carta Magna, in casu consubstanciados no ‘décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria’ (inciso VIII) e ‘o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal’" (inciso XVII). [09]
Logo, inquestionável que, por força do art. 7º, VIII combinado com o art. 39, § 3º, a gratificação natalina somente se aplica aos servidores ocupantes de cargo público. E sobre o conceito de servidor público tal como dimana da Constituição, assim pontifica o ilustre José Afonso da Silva, com remissão a Hely Lopes Meirelles e Carmem Lúcia Antunes Rocha:
O elemento subjetivo do órgão público - o titular - denomina-se genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes políticos , titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica. [10]
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais também examinou a matéria em abril de 2008 nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.0000.08.470784-3/000, em que o Procurador Geral de Justiça de Minas Gerais apresentou representação, com pedido de cautelar suspensiva, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 2.949, de 02 de junho de 2004, do Município de Boa Esperança, que instituía o décimo terceiro subsídio aos Secretários Municipais. O dispositivo da Lei Municipal em comento tinha a seguinte redação: "Art. 2º - Será devido décimo terceiro (13º) subsídio aos Secretários Municipais, no valor de seu subsídio mensal, a ser pago no final de cada ano da legislatura". O Desembargador-relator CÉLIO CÉSAR PADUANI, deferiu a cautelar reivindicada, para suspender a eficácia deste artigo 2º, sendo a liminar ratificada pela Corte Superior do Tribunal de Justiça Mineiro em votação unânime.
No mesmo sentido, com base em decisão do Superior Tribunal de Justiça [11], o Tribunal de Contas do Estado da Bahia, no Parecer Normativo n. 10/05, asseverou que "não podem os agentes políticos municipais do Estado da Bahia, eleitos ou nomeados, receber gratificação natalina, ou décimo terceiro salário, a partir do exercício em curso de 2005, ficando revogadas quaisquer orientações pregressas que versem sobre o assunto e que se choquem com o aludido decisório", fazendo alusão às razões de decidir do Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA que enfatizou: "em se tratando de dinheiro público, não se pode cogitar do subjetivismo de ser justo ou injusto o pagamento de determinado encargo, devendo prevalecer, isso sim, a sua legalidade e constitucionalidade".
Alguns Tribunais de Justiça admitiam, até bem pouco tempo atrás, o pagamento de gratificação natalina aos Secretários Municipais, desde que amparado por lei municipal autorizadora. No entanto, nunca conseguiram responder à seguinte indagação: Se a Constituição Federal, em seu art. 39, §4º, veda o pagamento "de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória", como pode a lei municipal dispor em sentido contrário, sem quedar-se em inconstitucionalidade material?
Lado outro, se Prefeitos e Vereadores, que possuem a legitimidade da soberania popular expressada através do voto, não fazem jus à verba natalina, situação já pacificada na doutrina e na jurisprudência pátrias, por que motivo os Secretários Municipais, que na maior parte das vezes galgam estes postos pelo apadrinhamento unipessoal, pela posição político-partidária que adotam no período pré-eleitoral, teriam direito a este beneplácito remuneratório. Ainda mais que a vedação ao pagamento provém do mesmo dispositivo constitucional (art. 39, §4º) onde todos estes agentes estão expressamente elencados. Secretários Municipais, da mesma forma que Prefeitos e Vereadores, não prestam concurso público, não são organizados em carreira, o provimento de seus cargos ocorre de forma discricionária e desprovido do vínculo da permanência no serviço público. Comandam a Secretaria pelo período do mandato do Prefeito ou enquanto gozar da confiança e simpatia deste ou ainda de acordo com os influxos das conjecturas políticas da época. Logo, não podem ser equiparados aos servidores efetivos elencados no §3º do artigo 39 do Texto Fundamental, pelo fato de serem regidos por situação funcional juridicamente diversa.
Insista-se, sem previsão constitucional, não há como estender aos Secretários Municipais a gratificação natalina. A finalidade da regra insculpida no artigo 39, §4º da Constituição Federal é justamente unificar a remuneração, evitando a multiplicação indevida de parcelas. Logo, se Secretários Municipais não são equiparados aos empregados ou aos servidores públicos, concluímos que os direitos sociais fundamentais inseridos nos artigos 7º e 39, § 3º da Lei Fundamental, incluindo o décimo terceiro, não lhes alcançam, sendo, de conseqüência, inconstitucional qualquer disposição legislativa municipal que lhes proporcionem o percebimento desta verba pecuniária.
Notas e referências bibliográficas:
- BRASIL. Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Procedimento Administrativo n. MPMG-0024.09.000597-6. Ementa: "Norma jurídica municipal. Pagamento de 13º salário a agentes políticos detentores de mandato eletivo. Impossibilidade. Inexistência de relação com o Poder Público, senão a de natureza política. Inconstitucionalidade."
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 464.
- DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 74.
- BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 41.
- MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250.
- MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 43.
- FERRARA, Francesco. Trattato di Diritto Civile Italiano. Vol. I. Roma: Athenaeum, 1921, p. 206.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direita de Inconstitucionalidade n.º 3.491-0. Rio Grande do Sul. Rel. Min. Carlos Ayres Britto. j. 27 set 2006.
- BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.° 1.0107.07.001029-6/001. Comarca de Cambuquira. Rel. Des. Edgard Penna Amorim. j. 08 ago 2008.
- SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 658.
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário n.º 15.476/BA. 5ª T. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. j. 16 mar 2004.