4.Alcance do princípio de autonomia privada em matéria contratual
Como já indicado, tradicionalmente se considerou que o contrato era um instrumento deixado à exclusiva vontade dos particulares, e disso a doutrina jurídica deduziu o princípio da autonomia da vontade, autonomia privada ou, mais propriamente, autonomia contratual. Autonomia significa, etimologicamente, dar-se a si próprio normas de comportamento, autoregular-se. Por conseguinte, o princípio da autonomia privada é uma expressão sintética que serve para ressaltar que o ordenamento jurídico reconhece aos particulares um amplo poder de auto determinação da pessoa e de auto-regulação de suas relações patrimoniais.
Mediante a afirmação do princípio da autonomia privada se significa que, via de regra, o ordenamento jurídico reconhece às pessoas as seguintes possibilidades no âmbito contratual [22]:
a)A liberdade de celebração do contrato ou liberdade de contratar propriamente dita. Quer dizer, a possibilidade de decidir se contratar ou não contratar, o livre arbítrio para decidir, segundo os interesses e conveniências de cada um, se estabelecerá ou não uma relação contratual com outro, e quando a estabelecerá. Como adverte Almeida Costa, essa faculdade tem um duplo sentido [23]. Em princípio, a ninguém podem ser impostos contratos contra sua vontade, ou aplicadas sanções como consequência de negar-se a contratar; do mesmo modo não se pode impedir que uma pessoa celebre contratos, nem puni-la, caso contrate.
b)Liberdade de escolher livremente a pessoa com quem se vai contratar, salvo as exceções legalmente previstas [24]. Via de regra, quem quer celebrar um contrato pode determinar quem será a outra parte, escolhendo a pessoa com quem quer contratar. Quer dizer, se o proprietário de uma casa decide destiná-la ao aluguel não tem nenhuma obrigação de cedê-la à pessoa que necessite moradia com mais urgência, nem tampouco àquela que lhe ofereça maior preço.
c)A liberdade de seleção do tipo contratual que melhor sirva a seus interesses. Isto é, a possibilidade de escolher livremente o modelo de contrato que quer celebrar de entre todos aqueles que estão tipificados na lei. Além disso, no Direito de contratos não se estabelecem tipos fechados de negócios permitidos, à diferença do Direito de coisas. Os intervenientes podem celebrar contratos que não correspondam absolutamente com os modelos legalmente previstos. Realmente esses modelos cobrem a maioria das necessidades econômicas e sociais, por isso se podem reconduzir quase todos os contratos a meras combinações deles. Portanto, se os contratantes querem servir-se de um contrato misto, mesclando em um só contrato regras de dois ou mais contratos típicos, podem fazê-lo. Do mesmo modo, as partes podem criar novas formas contratuais para satisfazer às novas necessidades que exijam o trafico jurídico, criando voluntariamente contratos atípicos ou inominados [25].
d)A liberdade de estipulação, isto é a possibilidade de fixar livremente o conteúdo do contrato, incluindo as clausulas que tenha por conveniente e dando-lhes a redação que lhe pareça mais adequada aos interesses das partes [26]. Quer dizer, embora os contratantes recorram aos tipos legais preestabelecidos, conservam a possibilidade de combinar separar-se da regulação legal, substituindo as normas dispositivas ditadas pelo legislador, por outras normas diferentes nascidas do interesse comum e expressas através da manifestação de sua livre vontade. Poderia objetar-se que a liberdade de fixar o conteúdo do contrato sofre hoje amplas restrições, pois muitos contratos são verdadeiros contratos de adesão cujas cláusulas são predispostas por uma das partes sem que o aderente tenha a menor oportunidade de negociá-las, e portanto impostas a toda pessoa que queira contratar, ou, em outros casos, o conteúdo do contrato depende de aprovação prévia de organismos governamentais. Tal objeção esquece que a vontade exigida para formar o contrato é a vontade comum, consciente, concorde e livremente manifestada de ambas as partes sobre o objeto e o conteúdo do contrato. Mas nos contratos de adesão nunca existe vontade comum, já que a adesão ao contrato só pode ser considerada pura manifestação formal de assentimento a contratar. Por isso pode se dizer que nos contratos de adesão o mútuo consenso que pressupõe o princípio de autonomia privada foi sequestrado, transitando-se de "um mutuo consenso sobre um conteúdo para um consenso na celebração do negocio, e não propriamente sobre as cláusulas constitutivas deste" [27].
e)O último aspecto da liberdade contratual é a liberdade de forma. Caso não se estabeleça outra coisa pelo ordenamento jurídico, os contratantes podem concluir contratos da forma que estimem conveniente, manifestando livremente seu consentimento, inclusive verbalmente.
Como todo principio geral, e em boa medida, abstrato, a autonomia privada é uma verdadeira realidade, mas também um tópico muitas vezes tergiversado. Entretanto, nada justifica omitir a existência desse princípio, nem obscurecer seu papel conformador da realidade contratual, pois nela a vontade das pessoas tem um papel protagonista, ao servir para adaptar o instrumental jurídico às necessidades e interesses das partes.
Agora bem, a relevância que a vontade das partes assume no âmbito contratual requer precisar o alcance efetivo da autonomia privada. Em primeiro lugar, é evidente que a autonomia contratual não pode ser contemplada à margem do ordenamento jurídico, que a reconhece e protege. Portanto, não atribui ao particular uma liberdade absoluta de atentar contra o ordenamento jurídico, já que este constitui o fundamento da autonomia privada, outorgando ao contrato uma força vinculativa e às pessoas possibilidades de atuação prática. Em particular, a autonomia da vontade encontra seu primeiro e mais importante limite nas normas de caráter imperativo que emanam da ordem pública, mas também nas normas morais aceitas pelo próprio ordenamento jurídico e em outros princípios inspiradores do moderno Direito contratual como a função social do contrato, a lealdade contratual, a probidade, a boa fé objetiva ou o equilíbrio contratual.
Precisamente por causa da consagração pelo ordenamento jurídico do princípio de autonomia privada, a maior parte das normas legais referentes ao contrato têm caráter dispositivo e, por conseguinte, as partes podem substituí-las ou excluir sua aplicação. Porém, a legislação relativa aos contratos também contém normas de ius cogens ou de Direito necesario ou imperativo, que têm primazia sobre a autonomia privada, que a elas tem que subordinar-se.
Por outra parte, não deve chegar-se a uma hipervaloração conceptual da vontade das partes que conclua em afirmar que o contrato é, simplesmente, um acordo de vontades, com esquecimento do substrato social e econômico do mesmo. Historicamente isso somente serviu para autocomplacencia do liberalismo econômico e para que os pandectistas alemães, através de um sofisticado processo de generalização e abstração, pudessem explicar a teoria geral do negócio jurídico como molde geral para encaixar qualquer acordo de vontades suscetível de ser contemplado pelo Direito.
5.Limites da autonomia privada
Como se viu, já os primeiros Códigos civis fixaram instrumentos jurídicos dirigidos a limitar a autonomia da vontade. Particularmente as leis imperativas, a moral e a ordem pública. Porém, durante o século XIX e boa parte do século XX, generalizou-se uma interpretação reducionista desses limites até fazê-los quase invisíveis.
Nos últimos tempos, as coisas mudaram. As normas imperativas, restritivas da vontade individual e dirigidas a conseguir a realização de interesses supraindividuais, aumentaram grandemente, tanto quantitativamente como qualitativamente. As limitações impostas pela ética à autonomia privada ganharam posições e concretizam o reconhecimento explícito dos princípios da probidade, da lealdade contratual, da boa fé objetiva e da justiça e o equilíbrio contratuais. A noção de ordem pública se traduz na percepção geral de uma supremacia da coletividade sobre o indivíduo, em uma ordem pública econômica de natureza promocional e intervencionista. Como assinalara o jurista francês Jean Carbonnier [28], no Direito civil do Século XXI, a noção de ordem pública econômica se tem que construir a partir de dois elementos distintos. A ordem pública de proteção, que tem como finalidade amparar, nos diversos contratos, a parte hipossuficiente ou mais débil, e a ordem pública de direção, ligada ao dirigismo econômico, que trata de orientar em uma certa direção a economia nacional, eliminando dos contratos privados tudo o que poderia ser contrário a ela.
Respeitados os limites institucionais da autonomia privada, o conteúdo dos contratos depende da própria vontade das partes, a quais podem dotar o conjunto de direitos e obrigações gerado pelo contrato do conteúdo e alcance que lhes convenha. Portanto, em todos os contratos cumpridos voluntariamente, a satisfação de ambas partes mostra-se a expressão mais nítida do principio da autonomia da vontade. Entretanto, não se deve pensar que isso só significa que as normas imperativas têm um papel meramente negativo em relação ao pacto contratual, proibindo determinadas condutas. Com efeito, o ordenamento jurídico pode dotar ao acordo contratual de um significado e de um alcance distinto ao estabelecido pelas partes no pacto contratual. Através de um processo de heterointegração o ordenamento também cumpre um papel de caráter positivo em relação com o conteúdo do contrato, inclusive contraditório com a vontade das partes, fazendo que sua vontade, em que pese ser pressuposto inelutável do contrato, não possa ser considerada onímoda e todo-poderosa. Destarte, a través do reconhecimento do principio da boa-fe objetiva formam parte do contrato diversos deveres anexos, que como salientara Clovis de Couto e Silva [29] "consistem em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, de guarda de cooperação, de assistência".
O intervencionismo público também se manifesta através de outras normas que não se dirigem diretamente à determinação do conteúdo contratual, senão a fazer recuperar o equilíbrio entre as partes de determinados contratos, dando cobertura àquele contratante impedido de formar e expressar livremente sua vontade ao adquirir bens e serviços no mercado. Por uma parte, estabelecem-se normas para garantir uma correta formação do contrato mediante o controle da publicidade e da informação subministrada ao contratante débil pelo profissional, por outra parte se sanciona a incorporação ao contrato de cláusulas abusivas, e, por derradeiro, se debilita o princípio do consentimento impondo ao contrato determinadas formalidades que o legislador estima necessárias para reconhecer sua válida existência.
Quer dizer, a autonomia privada contratual segue sendo um princípio fundamental do Direito dos contratos, reconhecendo-se com isso aos particulares a possibilidade de autorregulamentar seus interesses, conformando-os sob sua própria responsabilidade, para que possam desenvolver sua personalidade e afirmar-se como pessoas. Porém, a liberdade contratual deve estar submetida a certos limites, só se justificando a sua utilização em compatibilidade com outros princípios como a lealdade contratual, a boa fé objetiva, a justiça contratual e o justo equilíbrio entre as prestações que traduz "a idéia de razoável equilíbrio que deve haver entre direitos e deveres das partes, nos contratos comutativos" [30].
6. A liberdade contratual no Direito brasileiro
Até faz pouco tempo, o Direito brasileiro da contratação tinha sua fonte principal e básica no Código Civil de 1916. Certamente, desde essa data, o Direito dos contratos sofreu alguns reajustes legislativos de caráter menor, quase sempre produzidos por leis especiais ditadas à margem do Código para atender necessidades emergentes de alguma classe particular de contratantes [31]. Por isso, a influência sobre o Direito das obrigações da normas aludidas foi bastante restringida e se limitou, basicamente, a arbitrar mecanismos encaminhados a proteger e garantir os direitos de certas categorias de pessoas, como, por exemplo, os trabalhadores e os arrendatários rurais e urbanos.
Evidentemente, a regulação legal dos contratos no antigo Código Civil, enfrentava o envelhecimento natural do próprio texto legal, produzido pelo inexorável passo do tempo. Enfrentava, também, uma forte erosão em seu conteúdo devida às profundas mudanças econômicas, sociais e tecnológicos produzidas no Brasil nas últimas décadas do século XX [32]. Não é estranho, portanto, que a doutrina mais atenta advertisse a erosão que se estava produzindo nos conceitos e nas categorias jurídicas do Direito contratual liberal, abstrato e individualista cristalizado no Código. Tampouco surpreende a lógica contribuição da jurisprudência que, de modo silencioso, mas eficaz, criou mecanismos valiosos para adaptar as velhas normas às novas realidades sociais.
No Código Civil brasileiro de 1916, como nos modelos que lhe serviram de inspiração e referência, o Direito dos contratos se caracterizava por dar grande importância à autonomia da vontade das pessoas, à igualdade formal das partes e ao princípio da força obrigatória do contrato como elemento garante da segurança jurídica. Entretanto, nos tempos atuais, por causa da utilização maciça das técnicas contratuais pelos fornecedores profissionais de bens e serviços, a igualdade das partes no contrato terminou por converter-se em uma mera ficção jurídica. O princípio da autonomia de autonomia da vontade está desprestigiado e em franca decadência. Assiste-se também a uma clara e marcada debilitação do principio da força obrigatória do contrato, que não é alheia a influência das concepções monetaristas próprias da economia capitalista. Pode-se dizer, portanto, que nos últimos anos os princípios tradicionais do contrato, de marcado caráter individualista, entraram em uma crise sem precedentes.
Entretanto, é após a promulgação da Constituição Federal de 1988 que se produzem as mudanças mas importantes e aceleradas. Particularmente, a partir de 1990, com a aprovação do Lei nº 8.078, de 11 de setembro (Código Brasileiro da Defesa do Consumidor), inicia-se uma nova fase do Direito de contratos que ainda, embora os notáveis esforços da doutrina e da jurisprudência, não conseguiu consolidar-se completamente.
É preciso recordar, para não incorrer em um grave equívoco, que todas estas disposições legais não negam, senão pressupõem o princípio da autonomia privada reinstituído com novos perfis pelo Código Civil de 2002. Com efeito, o princípio da defesa do consumidor e as normas decorrentes dele, embora possa parecer um paradoxo, só têm justificação e explicação se são concebidas como um conjunto de cautelas arbitradas pelo poder legislativo, frente às deficiências observadas pelo funcionamento real dos princípios gerais de autonomia da vontade e de liberdade contratual em determinadas relações contratuais de massa, que estão caracterizadas pela debilidade relativa, a desproteção ou a hipossuficiência de uma das partes do contrato. Em geral se trata de garantir e assegurar "a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações", e de conseguir que nos contratos de consumo fique assegurado "ou justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes".
O novo Código Civil, especialmente no parágrafo único do artigo 2.035 [33] e nos artigos 421 e 422 [34], incluídos entre as disposições gerais que abrem o Título "Dos Contratos em Geral", confirma a consagração legal da liberdade de contratar. Com efeito, embora não declara expressamente em nenhum preceito a força obrigatória do contrato, consagra claramente o princípio da liberdade contratual. Paralelamente, concretiza os limites de esse principio geral, em particular, os preceitos de ordem pública "estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos", isto é, as leis e normas imperativas. Além disso, coloca a função social do contrato como fundamento e princípio reitor da liberdade de contratar. E, enfim, estabelece, como instrumentos de heterointegración do conteúdo contratual, atribuindo ao contrato um conteúdo objetivamente necessário e superior à vontade das partes, os princípios de probidade e de boa fé (objetiva) [35], seguindo o caminho que para as relações de consumo ja havia estabelecido o Código de Defesa do Consumidor [36].
O novo Código colocou as bases de uma importante transformação no regime jurídico do contrato, trazendo a função social do contrato e os princípios de probidade e de boa-fé, destinadas a criar relações contratuais mais equânimes e justas.
Para completar o quadro se introduzem no Código Civil de 2002 três novidades substanciais de caráter técnico, que estão dirigidas a promover a equidade contratual e a garantir o equilíbrio das prestações nos contratos comutativos.
Em primeiro lugar, "positivando o que a jurisprudência já consagrara" [37], o novo Código aceita plenamente a relevância jurídica da alteração das circunstancias o clausula rebus sic stantibus, que se concreta na Seção IV, titulada "Da Resolução por Onerosidade Excesiva". Em dito dispositivo se aceita decididamente a teoria da imprevisão de forma semelhante ao Códice civile italiano de 1942, pois "nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato" (art. 478), resolução que poderá ser evitada, "oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato" (art. 479).
Em segundo lugar, contempla-se a possibilidade da rescisão por lesão, que recupera um velho mecanismo ético, inspirado na tradição aristotélica e escolástica, que tem por finalidade estabelecer a justiça contratual e a equivalência material das prestações. Com efeito, o artigo 157 do Código Civil determina que «ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional [38] ao valor da prestação oposta», mas permitem às partes conservar o negócio «se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito". Portanto, a lesão, que não precisa ser enorme, há de apurar-se objetivamente « na desproporção evidente e anormal das prestações, quando um dos contratantes aufere ou tem possibilidade de auferir do contrato um lucro desabusadamente maior do que a contraprestação a que se obrigou» [39].
Em terceiro lugar, e embora com um certo grau de indecisão, estabelece-se um mecanismo corretor da supremacia do predisponente nos contratos de adesão. Neste sentido, o Código Civil determina que "quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente" (art. 423), e que "nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio" (art. 424). Certamente, este regime geral dos contratos de adesão pressupõe a igualdade entre as partes do contrato, por isso não tem uma incidência tão grande e incisiva na conformação do princípio de autonomia privada como o regime das clausulas abusivas nos contratos de consumo.
"Assim - como resume Arnoldo Wald [40] -, em vez do contrato irrevogável, fixo, estático e cristalizado de ontem, conhecemos um contrato dinâmico e flexível, que as partes devem adaptar para que ele possa sobreviver, superando, pelo eventual sacrifício de alguns interesses das partes, as dificuldades encontradas no decorrer da sua existência. A plasticidade do contrato transforma sua própria natureza, fazendo com que os interesses divergentes do passado sejam agora convertidos em uma verdadeira parceria, na qual todos os esforços são válidos e necessários para fazer subsistir o vínculo entre os contratantes, respeitados, evidentemente, os direitos individuais ».