SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais a respeito da liberdade sindical coletiva; - 2. Delimitações conceituais das práticas desleais nas relações coletivas de trabalho; - 3. As práticas desleais em relevantes regimes jurídicos estrangeiros: 3.1. Panorama do sistema jurídico britânico sob o contexto da antissindicalidade; 3.2. Panorama do sistema jurídico norte-americano sob o contexto da antissindicalidade; 3.3. Panorama dos sistemas jurídicos latino-americano e argentino sob o contexto da antissindicalidade – Provocações ao Brasil; - 4. As perspectivas iniciais da adoção do sistema de combate às práticas desleais nas relações coletivas de trabalho no Brasil e frustração; - 5. Referências bibliográficas
1. Considerações iniciais a respeito da liberdade sindical coletiva
Como bem maior estruturante do sindicalismo mundial e das relações coletivas de trabalho, direito fundamental e social do homem internacionalmente reconhecido, sustenta-se, com tranquilidade, que o princípio maior da liberdade sindical pressupõe, necessariamente, "a sindicalização livre, contra a sindicalização obrigatória; a autonomia sindical, contra o dirigismo sindical; a pluralidade sindical, contra a unicidade sindical" [01]. Para os fins do presente estudo, o destaque a ser dado é para o pressuposto da autonomia sindical e, em consequência, à faceta coletiva, positiva e negativa, da liberdade sindical.
Pela liberdade sindical coletiva positiva e negativa, o sujeito titular do direito subjetivo de pretensão (oponível contra os empregados, contra os sindicatos – obreiros ou patronais – e contra o Estado) é a coletividade obreira organizada em assembleia e personificada, de forma ficta, pelo sindicato, seu porta-voz mor, que garante as faculdades de poder, livremente, como ente organizado representante dos interesses e direitos de uma coletividade (a categoria, no direito brasileiro), executar as funções e tarefas que lhe são constitucionalmente próprias, assim como de redigir e modificar seus estatutos, utilizando-se de sua personalidade jurídica sindical para selecionar e eleger seus dirigentes, organizar sua administração interna e suas atividades externas (ação sindical), inclusive as de filiação, ou não, em organizações representativas de hierarquia superior, nacionais e/ou internacionais.
Segundo o Professor Renato Rua de Almeida, a liberdade sindical coletiva é também conhecida como a autonomia sindical [02], que reclama uma funcionalidade para que o ente sindical exerça suas funções de representação e autopromoção coletivas, de forma a que o direito que os indivíduos possuem, como liberdade sindical individual positiva ou negativa, de constituírem, ou não, sindicatos, se torne indissolúvel de um, agora, direito coletivo fundamental de independência desses organismos e de ação, livre, interna e externamente [03].
Ainda nas lições do Professor Renato Rua de Almeida, a liberdade sindical, pressupõe muito mais do que o direito de organização livre e democrática, mas, principalmente, o direito de ação coletiva dinâmica dos trabalhadores organizados, protegida contra práticas antissindicais e resguardadas pelo direito à informação, mormente, no plano da empresa, pela participação dos trabalhadores na gestão da empresa, mediante típicas representações sindicais nos locais de trabalho como, também, mediante as representações unitárias e não-sindicais de trabalhadores, instituídas direta e de forma eleita pelos trabalhadores nos locais de trabalho, segundo os ditames da Convenção nº 135 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1971 [04].
No âmbito, portanto, da liberdade sindical coletiva, há os aspectos positivos, tais quais na liberdade sindical individual positiva (exemplificada, principalmente, na faculdade de criação e de filiação sindical), que poderiam ser explicitados nos poderes positivos dos sindicatos e das organizações representativas: (i) de organização, determinação autônoma de sua tipologia e âmbito de representação profissional, pessoal e territorial; (ii) de constituição sem autorização prévia do poder público e aquisição de personalidade jurídica sem discriminações; (iii) de redação de seus estatutos e regulamentos em conformidade com a legislação; (iv) de governo e administração autônomos, com eleição livre dos dirigentes e representantes mediante assembleias; (v) de disposição livre de seus bens, proteção dos fundos, locais e documentos; (vi) de livre formulação da estratégia sindical e o programa de ação pelos órgãos estatutários; (vi) de constituição de organizações de grau superior no sistema piramidal de representação, como as federações e as confederações, e de adesão a organizações sindicais internacionais; (vii) de realização de atividade externa lícita, com liberdade de expressão e sem censura prévia; (viii) de reunião e de petição às autoridades; (ix) de exercício do direito à negociação coletiva e à greve; (ix) de intervir em procedimentos de solução pacífica, como conciliação e arbitragem em conflitos coletivos entre empregados e empregadores, bem como os intersindicais; (x) de participar em atividades políticas; (xi) de participar nas relações internas da empresa ou do estabelecimento, o que se pratica mediante a atuação dos delegados sindicais e das seções sindicais; (xii) de promoção de denúncias ou ações contra os empregadores, por desrespeito à legislação laboral, ou em razão da realização de práticas antissindicais por parte do Estado, dos empregadores e de associações patronais e de outras organizações sindicais de trabalhadores, se se está tratando de sindicatos profissionais; e (xiii) de representação dos trabalhadores nos órgãos públicos de planejamento ou execução da política econômico-social e nos organismos internacionais especializados [05].
Existem, também, os aspectos negativos da liberdade sindical coletiva, que poderiam ser expressos nos poderes negativos dos sindicatos ou dos organismos representativos: (i) de não ingressar em entidades de hierarquia piramidal superior ou, mesmo, de desfiliação dessas entidades; (ii) de se verem livres da ingerência do Estado no governo e na administração sindical, com independência quanto uma possível intervenção, dissolução, suspensão, limitação à disponibilidade de bens e recursos pela via administrativa; (iii) de não sofrerem ingerência dos empregadores e suas organizações por meios diretos e indiretos, como violência física, pressões econômicas, represálias, intimidações e subvenções tendentes a obstaculizar a constituição de uma organização sindical, a promover ou impedir a filiação a um sindicato determinado ou colocá-lo sob o controle patronal ou a influir no resultado dos comícios ou assembleias sindicais; (iv) de não sofrerem ingerência de organizações políticas; e (v) de não sofrerem ingerência das organizações de hierarquia piramidal superior (intervenção e separação), senão por razões estatutárias previstas, com exercício do direito de defesa e de revisão judicial da decisão sindical [06].
Assim como é o caso da liberdade sindical individual, a liberdade coletiva também se afigura como um direito subjetivo público. Do rol dos poderes positivos e negativos acima arrolados, vislumbra-se que o direito subjetivo público da liberdade sindical coletiva, nas duas vertentes da positividade e da negatividade, é e deve ser oponível, considerando suas características e para se fazer valer no mundo fenomênico, perante o Estado, perante os empregadores e organizações patronais e perante as demais organizações de trabalhadores [07].
Contra os empregadores, a liberdade que os sindicatos possuem de autodeterminação, de autonomia na gestão de suas atividades internas e externas, pressupõe, inclusive, a participação nas relações de trabalho individuais e coletivas no interior das empresas ou dos estabelecimentos, ou seja, nos locais de trabalho [08]. É de José Francisco Siqueira Neto a observação de que a "legitimação das liberdades sindicais nos locais de trabalho, portanto, marca uma etapa fundamental do processo histórico que deságua no reconhecimento específico dos direitos sindicais, destinados a assegurar a efetividade da representação e da autoproteção coletiva, no local onde tem raízes a experiência concreta das relações de trabalho" [09], a fim de concretizar uma convivência democrática industrial, com efetiva tutela, pelos sindicatos, dos direitos e interesses individuais e coletivos dos trabalhadores da categoria, empregados de determinada empresa e locada em dado estabelecimento, nos locais de trabalho, efetivando o disposto no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal.
O fato inconteste é que a liberdade sindical coletiva positiva e negativa, diante da primazia que o Brasil concede à representação sindical em detrimento do apoio que poderia ser destinado às representações não-sindicais e unitárias de trabalhadores nos locais de trabalho, só se efetiva e se desenvolve se a legislação é suficientemente forte para combater e, até, prevenir os sindicatos de potenciais condutas intimidatórias, discriminatórias, as mais das vezes repressivas, manifestadas principalmente pelos empregadores e por suas associações, com o objetivo de obstaculizar ou sancionar a ação sindical assim que produzida [10].
2. Delimitações conceituais das práticas desleais nas relações coletivas de trabalho
Diante das circunstâncias expostas, adentra-se o exame do ilícito instituto da antissindicalidade e da discriminação antissindical, uma chaga mundial [11] que requer um enfrentamento efetivo do ponto de vista jurídico e cujos modelos de combate se revelam díspares quando observados os variados sistemas legais da experiência internacional.
Na clássica conceituação ofertada por Oscar Ermida Uriarte, práticas antissindicais são aquelas que prejudicam a causa da atividade sindical ou que limitam tal atividade além do que seria possível vislumbrar no embate normal das relações coletivas de trabalho. Práticas antissindicais, ainda na doutrina do jurista uruguaio, podem ser definidas como aquelas que prejudicam indevidamente um titular de direitos sindicais no exercício regular de atividades sindicais ou em decorrência dessas atividades ou que neguem injustificadamente as facilidades ou prerrogativas necessárias para o desenvolvimento normal da ação coletiva representativa [12].
Por outra vereda, e no entendimento dos países que professam o common law, práticas antissindicais também podem ser consideradas aquelas que restringem a liberdade dos sindicatos e de seus representantes de desenvolver normalmente a função essencial de representação sindical nos locais de trabalho, que nada mais é do que a de alavancar e a de proteger as condições de vida e de associação da classe trabalhadora, muito embora as leis não confiram liberdade ilimitada a que os entes representativos de coletividades possam atingir seus objetivos [13].
Pelo artigo 1º da Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) de 1949 (ratificada pelo Brasil em 1952 e com vigência a partir de 18 de novembro de 1953) e destinada à tutela do direito de sindicalização e de negociação coletiva, encontra-se o trato principiológico do combate às práticas antissindicais, incluindo-se, em um primeiro momento, o sistema de foro sindical, mais direcionado, no sistema restrito brasileiro, à tutela de dirigentes sindicais (por meio da estabilidade e da inamovibilidade de lugar e de função) e ao exercício de suas competências e respeito às suas prerrogativas, mas que, em um sistema de foro sindical amplo, poderia ser estendido a qualquer militante sindical quando do exercício de sua liberdade sindical individual positiva e negativa, principalmente contra a despedida motivada por razões antissindicais [14]. Em um segundo momento, encontrar-se-ia o sistema de práticas desleais para o combate às práticas antissindicais coletivamente consideradas, mais direcionadas – não à tutela da liberdade sindical individual como se daria na hipótese do foro sindical, mas, isso sim – à tutela da liberdade sindical coletiva, afeta às várias possibilidades de atuação sindical na negociação coletiva, na greve e nos demais conflitos coletivos de trabalho. Afora os sistemas de combate, às práticas antissindicais, de foros sindicais e de práticas desleais, o artigo 2° da Convenção nº 98 da OIT ainda prevê o sistema dos atos de ingerência, particularmente próximos às figuras das práticas desleais, "especialmente – a aquellas que no coinciden com las conductas evidentemente amparadas por el fuero sindical latinoamericano. También se asemejan los actos de injerencia a las prácticas desleales, en la posibilidad – aunque no indispensabilidad – de ser consideradas bilaterales o simétricas" [15].
A partir das lições de Oscar Ermida Uriarte, pode-se compreender o universo, indivisível, dos sistemas de combate às práticas antissindicais como um conjunto de possibilidades, ao menos no contexto da América Latina, de enfoque do problema do combate à antissindicalidade. Há o universo das práticas antissindicais vistas sob o prisma do foro sindical, em todas as suas abrangências e limitações, bem como há o universo das práticas antissindicais vistas sob o prisma das práticas desleais. Muito próximas e, até, correspondentes a algumas práticas antissindicais examinadas pelo sistema de práticas desleais, mormente quando não há sobreposição entre práticas antissindicais do foro sindical e práticas antissindicais das práticas desleais, estaria a figura dos atos de ingerência.
No conjunto das práticas antissindicais, quer vistas pelo foro sindical, quer pelas práticas desleais, quer, ainda, individualmente consideradas sem a vinculação a um sistema de controle específico, a titularidade da liberdade sindical normalmente é vista, mais diretamente, relacionada a um ou vários trabalhadores, por mais que reúna valores ou interesses individuais desse ou desses trabalhadores, como, também, coletivos, do grupo profissional ou do sindicato. Ao seu modo, nos atos de ingerência, a titularidade da liberdade sindical que se pretende resguardar e tutelar se dirige, mais diretamente, à organização profissional propriamente dita.
Naquela similitude encontrada entre algumas das práticas desleais e os atos de ingerência, encontrar-se-iam, de maneira genérica, as condutas comissivas ou omissivas, contrárias à ética nas relações coletivas de trabalho, que poderiam ser identificadas, a grosso modo, (i) na ingerência e na criação e funcionamento de sindicatos; (ii) nos atos que visem a impedir ou obrigar a filiação sindical; bem como (iii) na negativa de negociar ou de tratar com os dirigentes ou outros representantes sindicais. Tais exemplificações de práticas desleais, unilaterais ou bilaterais, amoldam-se, também, ao conceito de atos de ingerência do artigo 2º, item 2, da Convenção nº 98 da OIT.
Por essas razões, quando as práticas antissindicais se destinam a ferir ou a dificultar o exercício da liberdade sindical coletiva (e não mais, tão-somente, a faceta individual), o combate à antissindicalidade adota o sistema do regramento das práticas desleais, que, em suma, se referem (i) às condutas patronais exemplificadas em certos atos de ingerência nas organizações de trabalhadores, referendados por condutas do tipo das company unions ou "fantasmas sindicais"; (ii) à obstrução do exercício dos direitos sindicais pelas organizações de trabalhadores; e (iii) à recusa à negociação coletiva [16], tanto por empregadores, quanto por trabalhadores, ou seja, de forma bilateral.
Originárias, as práticas desleais, das relações coletivas de trabalho norte-americanas, foram elas, primeiramente, tratadas pela National Labor Relations Act (NLRA) de 5 de julho de 1935, a chamada Wagner Act e que, verdadeiramente, na linha das primeiras legislações [17] que versaram a liberdade sindical nos Estados Unidos da América (EUA), reafirmou a liberdade sindical e a negociação coletiva como direitos coletivos, (i) instituindo a representação oficial dos trabalhadores pelos sindicatos e, enfim, (ii) introduzindo o conceito das práticas desleais (unfair labor practices) por parte dos empregadores, além de ter (iii) criado o National Labor Relations Board (NLRB) como organismo administrativo competente a reconhecer as associações sindicais e controlar a observância das disposições da NLRA, inclusive mediante a atribuição de qualificar como prática desleal qualquer atitude que pudesse inviabilizar os desígnios da legislação.
O contexto jurídico das relações coletivas de trabalho norte-americanas foi completado, posteriormente, quando a NLRA foi emendada pela Labor-Management Relations Act (LMRA) de 1947, conhecida como a Taft-Hartley Act [18], em que se propugnou pela reestruturação do National Labor Relations Board, ao tempo (i) em que se ratificava e se reiterava o direito coletivo à organização sindical e à negociação coletiva; (ii) em que se exigiu, em ilustração da nítida burocracia hipócrita norte-americana, a fé anticomunista dos dirigentes sindicais; (iii) em que se proibiu a cláusula da closed shop (mediante a qual somente os trabalhadores sindicalizados poderiam ser contratados, tendo, o empregador, a faculdade de contratar todos os trabalhadores para a unidade de negociação por intermédio das sedes sindicais e, o sindicato, a faculdade de suprir tais trabalhadores na medida em que se fizessem necessários), diante da propensão à instituição, em larga escala, no movimento sindical norte-americano, dessa cláusula de segurança sindical como mote a reduzir e fortalecer o setor obreiro sindicalizado, paralelamente à tolerância da cláusula de union shop; (iv) em que se proibiram as atividades sindicais dos trabalhadores com cargos de supervisão; e (v) em que se criou o Federal Mediation and Conciliation Service.
A Taft-Hartley Act, ainda, bilateralizou as condutas tidas por "desleais" por parte dos empregadores e previu as condutas exercidas pelas organizações de trabalhadores em prejuízo dos mesmos trabalhadores e, também, pela primeira vez, em prejuízo dos empregadores [19]. Além disso, previu as condutas dos empregadores em prejuízo dos empregados, entre as quais se poderia arrolar o uso da violência, a intimidação pela pressão econômica tendente a obrigar o empregado a eleger o sindicato como seu representante ou pela concessão de benefícios para o ingresso no sindicato, a contratação da cláusula sindical da union shop (mediante a qual todos os empregados de uma determinada unidade de negociação precisam se tornar filiados ao sindicato, mesmo que, antes da contratação, o trabalhador não tenha sido sindicalizado e o empregador o tenha admitido sem lhe impor qualquer tipo de discriminação nesse sentido) e a recusa em negociar, o que envolve a abusividade, segundo Otto Kahn Freund, da negociação sem a boa-fé, como é a hipótese do empregador não proporcionar informação suficiente ao sindicato pro negotiatione [20].
A principal característica do sistema das práticas desleais é que houve uma bilateralização, típica, aliás, dos sistemas de common law de natureza não-tutelar e mais próximos a um civilismo nas relações coletivas de trabalho, na consideração dos agentes ativos e passivos da antissindicalidade, que podem ser tanto as organizações de trabalhadores [21], como as organizações de empregadores. Essa bilateralização norte-americana diferencia as práticas desleais, como sistema de combate às práticas antissindicais que afetem a liberdade sindical coletiva, do foro sindical latino-americano como sistema típico e clássico de combate às práticas antissindicais adotado, por exemplo, pelo Brasil, e, em princípio, apenas destinado a tutelar, restritivamente, dirigentes sindicais, de forma tutelar e unilateral.
Seja como for e de um modo bastante abrangente, as práticas desleais (unfair labor practices) podem ser consideradas como todas aquelas condutas que desconhecem, obstaculizam ou impedem o exercício da liberdade sindical coletiva, atacando a liberdade associativa ou coletiva e lesionando o interesse coletivo de determinada categoria, contrariando a ética nas relações coletivas de trabalho.