Duas questões referentes ao julgamento do processo administrativo disciplinar

Palavras-chave: Lei federal n. 8.112/1990. Art. 167, § 4º. Exegese. Processo administrativo disciplinar. Julgamento condenatório de servidor não indiciado anteriormente. Impossibilidade. Apenação de servidor outrora indiciado mas a cujo respeito o relatório da comissão processante propõe a absolvição. Possibilidade.

Resumo: O artigo discute as medidas cabíveis diante das duas hipóteses: quando a autoridade julgadora entende pela condenação do acusado ainda não indiciado anteriormente ou contra quem foi lavrada indiciação mas, no relatório, o colegiado processante pugna pela isenção de responsabilidade.

A Questão da possibilidade de punição de servidor acusado originariamente nos autos, não indiciado pela comissão processante ou considerado inocente pelo conselho disciplinar no relatório, após cotejadas as razões de defesa oferecidas em resposta ao ato de indiciação

A Lei n. 8.112/1990 estabelece que o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando este contrariar as provas dos autos (art. 168, caput), caso em que a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade (art. 168, par. único).

O regime jurídico do funcionalismo federal alberga o princípio da objetividade na decisão do processo administrativo disciplinar: o ato decisório final deverá embasar-se no conjunto probatório coletado ao longo de toda a instrução processual, como capitula a Lei Federal 9.784/99 (dispõe sobre o processo administrativo da União) ao dispor que os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão (art. 38, § 1º), a fim de que a autoridade ou órgão julgador não julgue segundo critérios ou impressões pessoais, discricionários e inescrutáveis, de modo inteiramente alheio aos fatos presentes nos autos.

Ao contrário, o escopo legal é que seja respeitado o acervo fático-probatório efetivamente comprovado no feito quando do julgamento, com o escopo de evitar arbitrariedade no ato decisório acerca da absolvição ou punição do acusado, máxime por força do princípio da motivação dos atos da Administração Pública (art. 2º, caput, c.c. art. 50, II, da Lei Federal 9.784/99), haja vista a obrigatoriedade de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (art. 2º, par. único, VII, L. 9.784/99).

Por conseguinte, é certo que a autoridade julgadora poderá discordar do teor do relatório da comissão processante quando esse, a despeito do elevado valor da opinião dos membros do conselho que colheram as provas, receberam e apreciaram a defesa do acusado, colidir com o conjunto probatório, seja para decidir pela absolvição, enquanto o colegiado disciplinar propõe a punição, ou vice-versa, inclusive para o fim de aplicar penalidade mais branda ou mais severa do que aquela sugerida pelo conselho instrutor.

Pontificou o Superior Tribunal de Justiça:

O artigo 168 da Lei n. 8.112/1990 permite que a autoridade julgadora discorde, motivadamente, do relatório apresentado, desde que a conclusão lançada não guarde sintonia com as provas angariadas aos autos. Na hipótese dos autos, foi o que ocorreu. ^[01]

Duas hipóteses especiais merecem consideração: 1) quando a autoridade julgadora, segundo sua correta apreciação do conjunto probatório e dos fatos apurados, pretende punir o funcionário processado, divergindo da trinca disciplinar, a qual anteriormente considerou o servidor culpado, indiciando-o, mas, depois de apreciar as razões e provas carreadas com a defesa escrita final, pugnou, no relatório, pela absolvição, por considerar, a seu ver, supostamente evidenciada a inocência ou excusada a falta disciplinar.

Nesse caso, parece que reside uma certa incompletude na Lei n. 8.112/1990, a qual previu, sim, a possibilidade de o relatório ser lavrado pela inocência do servidor processado (art, 165, § 1º) e de a autoridade julgadora dever determinar o arquivamento do feito nessa hipótese, salvo quando contrariada a prova dos autos (art. 167, § 4º, acrescentado pela Lei 9.527/97), mas aponta as seguintes medidas a cargo do órgão ou autoridade julgadora: "Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade" (art. 168, par. único, Lei n. 8.112/1990), o que não compreende o caso de a autoridade punir quando a comissão propôs a absolvição. Quid juris?

Afigura-se que o § 4º do art. 167 da Lei n. 8.112/1990, acrescentado pela Lei 9.527/97, quis solucionar a lacuna deixada pela redação original do regime disciplinar dos servidores públicos federais, haja vista que dispôs sobre a obrigatoriedade do arquivamento do feito pela autoridade julgadora, quando a comissão tenha corretamente proposto a absolvição de acordo com a prova dos autos, de modo que, numa interpretação a contrario sensu, o julgador poderá decidir pela punição do indiciado quando o colegiado disciplinar tenha opinado pela inocência do funcionário descabidamente, em afronta ao conjunto probatório coletado.

Se não fosse assim, seria ineficaz a parte final do dispositivo legal em comento: "Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrária à prova dos autos" (art. 167, § 4º, Lei n. 8.112/1990, incluído pela Lei n. 9.527, de 10.12.1997).

Segundo a hermenêutica do direito, as normas jurídicas devem ser interpretadas de forma que sejam válidas, eficazes, preferindo-se a exegese que lhes dê eficácia à que lhas negue, ao mesmo tempo de modo que seja alcançado o seu desiderato, viabilizado o seu propósito, e não negado.

É de Carlos Maximiliano a lição: "Prefira-se a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade" ^[02]. O mesmo jurista ajunta: "Não se presumem, na lei, palavras inúteis. Literalmente, devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia [...] interpretem-se as disposições de modo que não pareça haver palavras supérfluas e sem força operativa." ^[03]

Se a autoridade administrativa não está obrigada a arquivar o processo disciplinar quando o relatório da comissão, exarado pela inocência do acusado, contrariar a prova dos autos, como dita o art. 167, § 4º, fine, da Lei n. 8.112/1990, conclui-se que o preceito legislativo defere ao julgador, nessa hipótese, o poder de decidir o feito no sentido da responsabilidade do indiciado, aplicando-lhe a penalidade cabível, devidamente motivada.

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Uma vez concedido um fim, compreendem-se autorizados os meios necessários para sua consecução, como anota o imortal Carlos Maximiliano: "Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessários para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos." ^[04]

Se é possível que o servidor venha a ser punido ainda que a comissão processante tenha pugnado, no relatório, pela inocência do acusado, como deflui da exegese do texto da Lei n. 8.112/1990, o questionamento decorrente é se a medida merece alguma outra censura, como implicar-se algum cerceamento de defesa.

A resposta negativa parece impor-se. Com efeito, se regularmente consumada a indiciação na forma de lei, com a descrição pormenorizada da falta disciplinar e dos fatos e provas que lhe davam suporte, citado o acusado e a ele deferido o prazo legal para defesa contra o libelo indiciatório, o fato de o trio disciplinar ter recomendado, no relatório, a absolvição não pode ter o condão de obstar o julgamento da autoridade competente, motivado na prova dos autos, no sentido da devida apenação.

Se o acusado já teve a oportunidade de conhecer o teor das imputações pelas quais veio a ser condenado, além de tomar parte ou requerer a produção das provas pertinentes ao direito de agir ou contra-agir processualmente em torno dos consentâneos fatos, se foram articuladas as acusações na indiciação e indicado suficientemente o seu lastro probatório, também oferecida defesa escrita pelo funcionário, seu procurador eleito ou pelo defensor dativo designado pela Administração Pública, não se revela afronta à garantia do contraditório e da ampla defesa o exercício do livre convencimento da autoridade julgadora, com respaldo na prova coletada nos autos, em decidir pela culpabilidade do servidor, contrariando o parecer absolutório expresso no relatório do colegiado processante.

A ressalva seria, porém, se a autoridade julgadora embasasse seu julgamento em provas colhidas de forma unilateral, sem respeito à garantia de presença e participação do acusado, com cerceamento de defesa patente nesse caso. Também ocorre vício se o ato decisório invoca fatos desconhecidos dos autos ou acerca dos quais o indiciado não tomou conhecimento outrora, nem foram objeto de qualquer acusação anterior, que é a hipótese segunda, tratada a seguir.

E o que fazer, então, no caso de o servidor não ter sido sequer indiciado nos autos, por ser considerado inocente pela comissão processante, enquanto outros acusados foram julgados culpados e devidamente indiciados, mas a autoridade julgadora, discordando da trinca instrutora, considera que o primeiro acusado, precocemente tido como inculpável pelo conselho disciplinar, deveria ter sido alvo de indiciação, porque as provas colhidas nos autos indicariam sua responsabilidade pelo cometimento de transgressão funcional?

Em suma, servidor não indiciado pode ser sumariamente punido quando a autoridade administrativa com competência para o julgamento reputa que o trio processante deixou de acusar e indiciar o funcionário de forma indevida, afrontando o conjunto probatório reunido no feito?

Sobre a matéria elaboramos duas súmulas em nosso Manual de Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância ^[05]:

Precedente da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. Entendimento nosso, sufragado nos originais do livro Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da Administração Pública, em edição na Editora Brasília Jurídica para 2007.

Precedentes da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (Processo/DF nº 080.029.647/2003). Trata-se de analogia com o disposto no art. 28, do Código de Processo Penal.

Não resta dúvida de que a comissão processante pode recomendar a absolvição do único acusado ou de apenas um ou alguns dos diversos acusados, por considerar a inocência do servidor, a ponto mesmo de deixar de elaborar a indiciação de um dos funcionários processados, mas acusando outros e pugnando pela respectiva punição destes no relatório final.

Pode a autoridade julgadora, entendendo que o conselho incorreu em error in procedendo quando deixou de indiciar um ou alguns dos acusados, aplicar, de forma motivada, punição ao servidor considerado culpado à luz do conjunto probatório coletado, apesar de nem sequer indiciado pelo trio disciplinar?

Parece que medida dessa natureza implicaria inequívoco cerceamento de defesa, haja vista que o sistema da Lei n. 8.112/1990 exige que sejam arroladas, de forma articulada, minuciosa e com alusão às provas e fatos dos autos que lhes dão amparo, as acusações contra o servidor, como é expresso no caput do seu art. 161: "Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas." A mesma regra se aplica ao relatório final da comissão.

Ora, o evidente escopo legal é de proporcionar ao processado o claro conhecimento do suporte fático e probatório das infrações que lhe são atribuídas para que possa, eficazmente, exercer seu direito de defesa, contrapondo argumentos e razões ou propondo, se necessárias, contraprovas, quando não lhe convenha suscitar uma nova ou diversa interpretação do mesmo conjunto probatório.

A Lei n. 8.112/1990 não anteviu uma hipótese como tal, visto que admite que a autoridade decida em caráter diverso do proposto no relatório final da comissão, quando este contrariar as provas dos autos, todavia para o fim de agravamento da penalidade proposta, abrandamento ou absolvição do servidor (art. 168, par. único). Mas não cogitou do caso de a comissão nem sequer indiciar o acusado, formulando relatório pela isenção de responsabilidade, ao passo que a autoridade julgadora decida aplicar penalidade.

Não se poderia admitir que o funcionário viesse a ser punido sem ter anteriormente tido a possibilidade de rebater as acusações e respectivos fatos e provas que as apóiam, o que ocorreria se ele, que nem sequer foi indiciado, fosse penalizado quando do julgamento do processo pela autoridade julgadora. Sem dúvida que haveria aí cerceamento de defesa.

Calha, no particular, a lição de Romeu Felipe Bacellar Filho, o qual adverte que o julgamento do processo administrativo disciplinar não poderá exceder os limites da acusação e das questões efetivamente debatidas pelas partes, levando em conta as provas produzidas, num procedimento em que o acusado tenha tido real oportunidade de participar. ^[06]

Não somente isso, mas todo o sistema estabelecido no estatuto disciplinar do funcionalismo federal restaria violado, pois que a Lei n. 8.112/1990 reparte a competência para coleta de provas e para acusar ao colegiado disciplinar (arts. 161 a 166), enquanto a de julgar é deferida a uma autoridade ou órgão imparcial, que aprecia, motivadamente, a responsabilidade disciplinar segundo apontado pela instrução processual (arts. 167, § 4º, e 168, caput e par. único).

Se a autoridade julgadora, sem se valer para tanto da designação formal do competente trio processante instrutor e acusador, usurpasse a competência e fizesse as vezes de órgão de acusação, formulando diretamente um articulado rol de infrações, com a exposição dos fatos e das provas que as fundamentam (indiciação), para posterior defesa do acusado, vindo depois a mesma autoridade a decidir o feito como se fosse órgão isento, haveria confusão inaceitável, que feriria a idéia de imparcialidade e isenção do órgão julgador, o qual estaria em uma situação sui generis de impedimento (lembre-se de que as hipóteses de suspeição e impedimento previstas na Lei n. 8.112/1990 e 9.784/99 não têm caráter exaustivo, porquanto podem ocorrer outras situações imprevistas no texto legal, como a presentemente abordada).

Como destaca Romeu Felipe Bacellar Filho: "O relatório constitui as alegações finais do órgão instrutor e acusador (Comissão de Inquérito)" ^[07], de maneira que descabe ao julgador imparcial assumir o papel de parte acusadora.

Nem se poderia deixar de aventar a ofensa ao princípio do juiz natural ou do administrador competente, na medida em que a autoridade julgadora exerceria competência que a lei não lhe confiou, qual seja, de oficiar como órgão de acusação, pior ainda quando, ao mesmo tempo, pretende exercitar suas atribuições de julgar o acusado.

A Constituição Federal de 1988 assegura que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5º, LIII). Quem julga, não deve acusar; quem acusa, não deve julgar. Do contrário, restaria fulminada de morte a idéia de julgamento efetivamente imparcial e independente, haja vista que o órgão julgador estaria atuando, simultaneamente, como parte acusadora no feito.

A jurista portuguesa Maria Teresa de Melo Ribeiro escreve sobre a importância da distinção das atividades de processar e julgar como reflexo do princípio da imparcialidade da Administração Pública:

Outra das vias adequadas para prevenir a violação do princípio da imparcialidade e promover a imparcialidade administrativa consiste em distinguir os órgãos administrativos instrutórios dos órgãos decisórios e separar a fase instrutória da fase decisória [...] a imparcialidade da Administração Pública exige a cisão entre o órgão que propõe ou toma a iniciativa da instrução de um determinado procedimento administrativo – o órgão inquirente – e o órgão que avalia os resultados dessa fase instrutória e, em conformidade com eles, toma a decisão final – o órgão decisório. Por outras palavras, diríamos que a imparcialidade administrativa só é cabalmente garantida se existir separação institucional e procedimental entre o órgão que conduz a fase instrutória de um procedimento administrativo, ou seja, o órgão competente para proceder à recolhida e ao tratamento da informação juridicamente relevante no caso concreto, e o órgão encarregado de avaliar e ponderar os elementos informativos recolhidos, isto é, o órgão com competência para praticar o ato administrativo final. Por um lado, pretende-se diminuir os riscos de uma sonegação ou manipulação da informação disponível por parte do órgão instrutório competente, através de um controle a posteriori efectuado pelo órgão decisório; por outro lado, pretende-se evitar uma instrumentalização da decisão final, através de uma dupla apreciação dos factos e, conseqüentemente, uma eventual revisão dos resultados apresentados. A fragmentação do poder administrativo – entre poder instrutório e poder decisório – tende, assim, a prevenir situações de abuso ou desvio de poder, o que se traduz, na prática, em prevenir a violação do princípio da imparcialidade administrativa [...] a actividade instrutória deve ser entregue aos órgãos administrativos com maior independência em relação ao poder político e que beneficiem de especiais garantias de imunidade, enquanto que a actividade decisória deve ser reservada aos órgãos máximos da hierarquia administrativa, cuja legitimidade democrática seja reconhecida, como é o caso dos membros do Governo. ^[08] (sic).

Não se antevê, portanto, medida outra senão que a autoridade julgadora, quando considerar que a comissão processante deixou indevidamente de indiciar o acusado, apesar de assim o requererem as provas dos autos, designar outra comissão processante para formular o libelo, caso o novel conselho assim entenda, depois de apreciar o conjunto probatório.

Ademais, não se esqueça de que o novel colegiado disciplinar deverá formular indiciação regular e minuciosa do servidor, com a formulação de acusações respaldadas nas provas e fatos comprovados, deferindo prazo legal para oferecimento de defesa, além de ofertar o relatório final, na forma legal.

Some-se que, se o novo trio nomeado formular indiciação, faculta-se ao servidor o requerimento de produção de provas para refutar as teses acusatórias, com fulcro no art. 161, § 3º, da Lei n. 8.112/1990.

A medida é imperiosa não apenas em face do sistema de competências instrutória/acusatória e julgadora, distintamente repartidas no regime da Lei n. 8.112/1990, mas ainda em face dos consectários das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além do princípio do juiz natural.

Referendou o Superior Tribunal de Justiça:

2 O art. 168, caput e seu parágrafo único, da Lei n. 8.112/90, possibilita, tão-somente, à autoridade pública discordar, de maneira motivada, da pena sugerida pela comissão, mas, nunca, alterar a indiciação do servidor. 3 Embora a autoridade administrativa não tenha que acatar a capitulação da infração realizada pelos órgãos e agentes auxiliares, no processo disciplinar, encontra-se vinculada aos fatos apurados e indiciados pela comissão processante, durante a fase de julgamento. ^[09]

Romeu Felipe Bacellar Filho expõe: "O contraditório exige que as alegações finais do Estado-acusador sejam devidamente motivadas, a fim de possibilitar a resposta da defesa." ^[10] O emérito professor lança, com total razão, censura ao rito da Lei n. 8.112/1990 ao capitular a fase de alegações finais da acusação, com o relatório, sem prever a garantia de razões finais para a defesa, o que fere o contraditório constitucional nesse particular. ^[11]

Imagine-se quão maior reprovação reclamaria o fato de a autoridade julgadora (sem a presença de acusação formulada pela comissão processante, a qual antes opinara pela absolvição e nem sequer chegou a indiciar o servidor) decidir punir imediatamente, sem que itens acusatórios tenham sido previamente articulados contra o funcionário, não indiciado previamente nos autos.

A despeito de ausência de previsão legal expressa, pode-se entender como fundamentação o disposto no art. 169, da Lei n. 8.112/1990:

Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (redação dada pela L. n. 9.527, de 10.12.1997).

O fato de o colegiado disciplinar, contrariando as provas dos autos, ter deixado de elaborar a indiciação do servidor culpado, pode acarretar nulidade parcial dos trabalhos processuais, a partir da omissão do órgão instrutor, ante o que cabível que a autoridade julgadora designe novo trio disciplinar para ultimar a medida e atos posteriores, inclusive concessão de prazo para oferecimento de defesa e relatório final.

REFERÊNCIAS

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 258.

CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 1.056.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 249.

RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996, p. 310-311.

Notas

1. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. MS 7071/DF, DJ de 31.03.2003, p. 144, relator o Min. gilson dipp, decisão de 12.03.2003, 3ª Seção.
2. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 249.
3. Idem, op. cit., p. 250-251.
4. Idem, obra citada, p. 262.
5. CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos tribunais e da casuística da administração pública. Brasília: Fortium, 2008, p. 1.056.
6. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 258.
7. Idem, obra citada, p. 256.
8. RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996, p. 310-311.
9. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. REsp 617103/PR, 2003/0205673-1, relator o Ministro paulo medina, 6ª Turma, julgamento de 07.02.2006, DJ de 22.05.2006, p. 255.
10. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 255.
11. Obra citada, ibidem.