SUMÁRIO: Introdução; 1 A flexibilização das normas trabalhistas e a tutela do trabalho digno pelo Estado; 2 A Coexistência harmônica e independente da dupla tutela estatal ao trabalho: a inconstitucionalidade da Emenda três; 3 A fraude trabalhista por meio de intermediação de mão-de-obra; 4 As cooperativas de mão-de-obra e o seu combate pela Inspeção do Trabalho; Considerações finais; Bibliografia.
RESUMO
No presente estudo, busca-se demonstrar a coexistência e a compatibilidade das tutelas jurisdicional e administrativa ao trabalho, bem como visa esclarecer acerca dos prejuízos causados pela eventual supressão da prerrogativa de os auditores fiscais apurar, no caso concreto, os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, com enfoque precípuo na fraudes decorrentes de intermediação de mão-de-obra.
PALAVRAS-CHAVE: Inspeção do Trabalho. Fraudes. Emenda três. Intermediação de mão-de-obra.
Introdução
A Constituição Federal, no seu artigo 1º, elenca como fundamento do Estado Democrático de Direito a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, subordinando o capital ao atendimento do interesse social, não dando guarida às pretensões neoliberais de prevalência do lucro especulativo e a qualquer custo, com o fim de suprimir os direitos mais basilares do trabalhador.
A despeito da ampla tutela constitucional ao direito fundamental do trabalho digno, resiste a crença de que a legislação imperativa trabalhista pode ser burlada, de modo que é necessária a participação ativa de várias frentes no combate às fraudes.
As normas de proteção ao trabalho, na era da globalização financeira, são vistas como desestímulo a novos investimentos. Para a garantia de competitividade, de maior produtividade e de melhor qualidade de produtos aliados à redução de custos, a doutrina neoliberal defende o abandono do direito do trabalho tradicional, como única fórmula capaz de resolver a questão do desemprego e do subemprego. A atualização da legislação vem acompanhada da necessidade de supressão ou atenuação da legislação imperativa estatal.
Nesse contexto, a flexibilização das normas trabalhistas promoveu grave precarização das relações laborais, de modo tão ou mais degradante do que os fatos sociais que ensejaram o surgimento do direito do trabalho, ocasionando um rompimento do núcleo essencial dos princípios justrabalhistas, que tem como base o princípio tutelar.
Somente mediante uma atuação preventiva e repressiva conjunta e integrada dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, do Ministério Público e da sociedade civil, pode assegurar a efetividade das normas jusprotetivas.
Em total descompasso com essa assertiva, o Congresso Nacional aprovou a Emenda três ao Projeto de Lei que criou a Receita Federal do Brasil (PL 6.272/05), condicionando a atuação dos auditores fiscais ao prévio controle pelo Poder Judiciário, quando constatada fraudes ou simulações para ocultar uma relação de emprego. Embora esse dispositivo tenha sido vetado pelo Presidente, a matéria permanece sendo debatida pelo Legislativo brasileiro e pela sociedade, o que demonstra a importância de uma avaliação crítica da proposta de alteração legislativa.
No presente artigo, busca-se demonstrar a inconstitucionalidade da emenda três, analisando a coexistência harmônica e independente da atuação jurisdicional e da administrativa, realizada pelos auditores fiscais, na repressão a formas precarizantes de trabalho à margem da relação de emprego, notadamente por meio de intermediação de mão-de-obra.
1.A flexibilização das normas trabalhistas e a tutela do trabalho digno pelo Estado
A relação capital-trabalho vem sofrendo diversas alterações nas últimas décadas. A globalização econômica incrementou a competitividade entre as empresas. Para garantir espaço nesse contexto, houve uma crescente necessidade de redução de custos, com destaque para os direitos trabalhistas.
Essas mudanças ensejaram a necessidade de reavaliação da rigidez das normas trabalhistas, tidas como causadoras da crise do desemprego. Os imperativos econômicos promoveram um questionamento acerca da permanência do princípio da proteção ao trabalho, que visa a nivelar as desigualdades existentes entre os sujeitos no pacto empregatício.
Para a doutrina neoliberal, o Estado deve abster-se da tutela ao hipossuficiente. As normas estatais de proteção ao trabalho são óbices ao desenvolvimento da economia. A criação de direitos trabalhistas deve ocorrer mediante negociação coletiva e com mecanismos que permitam a contratação de trabalhadores descartáveis, ocasionando a queda de qualidade dos empregos mantidos e a migração de trabalhadores para o setor informal.
Como ressalta Sílvio Beltramelli Neto, considerando que a flexibilização do direito do trabalho implica em torná-lo menos rígido ou até em desregulamentá-lo, a discussão de seus limites, necessariamente, deve analisar também a abordagem temática do "mínimo existencial", representante da idéia de direitos e prestações mínimas a que todo o ser humano deve ter acesso de modo a garantir-lhe uma vida digna, respeitando o duplo aspecto: "1) negativo, contra a supressão dos direitos e prestações; e 2) positivo, pela entrega estatal das prestações materiais" [01].
Nesse contexto, a função dos direitos fundamentais cresce de importância, como leciona Arion Sayão Romita. "O núcleo duro representado pela gama de direitos denominados fundamentais resiste ao embate dos novos acontecimentos de ordem econômica para reafirmar o império da necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana" [02].
A Constituição Federal de 1988 prevê, como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, princípio nuclear dos direitos humanos e do sistema constitucional moderno, irradiando valores, em diferentes nuances, para quase todos os direitos fundamentais inscritos na Carta Magna.
A dignidade é "uma qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado" [03]. Possui caráter universal, pois se trata de atributo inerente ao indivíduo. O direito não confere a dignidade ao homem, tampouco pode suprimi-la. No entanto, cabe a ele reconhecê-la e protegê-la.
Conforme observa Flavia Piovesan, o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional [04]. Ela assegura ao ser humano um mínimo invulnerável em seu status pessoal [05].
Nesse contexto, o Estado deve conferir uma tutela especial, com o fim de garantir o equilíbrio das relações sociais. Assim, "o Estado, como fiscalizador das condições de trabalho, tem papel fundamental, de forma a contribuir para que a dignidade da pessoa humana seja respeitada e, através dela, sejam alcançados o bem-estar e a justiça social" [06].
A assimetria econômica e social das partes, na relação de emprego, exige uma atuação constante do Estado na tutela ao trabalho digno, tendo em vista a desigualdade dos contratantes. É promovida uma dupla proteção, no âmbito jurisdicional e no plano administrativo, em observância ao disposto nos arts. 3º e 23 da Convenção 81 da Organização Internacional do Trabalho.
A inação do empregado na busca pela efetivação dos seus direitos, em face do temor do desemprego e pela inexistência de regulamentação de garantias efetivas contra a dispensa arbitrária ou imotivada (art. 7º, I da CF), aliados à fluência do prazo prescricional de cinco anos na constância da relação empregatícia (art. 7º, inciso XXIX da CF) revela a insuficiência da tutela jurisdicional, que, na esfera trabalhista, é conhecida como "justiça dos desempregados".
2.A Coexistência harmônica e independente da dupla tutela estatal ao trabalho: a inconstitucionalidade da Emenda três
Para garantir a efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores constantes do seu art. 7º, a Constituição Federal estabelece, nos termos do inciso XXIV do art. 21 da Constituição Federal, que a União detém a competência privativa para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.
A atividade administrativa compete ao Ministério do Trabalho e Emprego, por meio dos servidores integrantes da carreira de auditor-fiscal do trabalho, cuja função, nos termos da Lei nº. 10.593/2002, objetiva assegurar a observância das disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e emprego (art. 11, inciso I), podendo lavrar autos de infração ao verificar a irregularidade ou fraudes à legislação trabalhista, bem como termos de compromisso. A competência da fiscalização trabalhista tem assento também na CLT, nos arts. 626 a 631.
A proteção conferida pela atuação da Inspeção do Trabalho não se confunde com a tutela jurisdicional prevista no art. 114 da Carta Magna. A competência para processar e julgar é da Justiça do Trabalho, o que não colide com a poder de polícia administrativa estatal, também de índole constitucional. O foco precípuo de atuação é diverso e harmônico. Enquanto na jurisdição ocorre, preponderantemente, de forma reparadora/compensatória, a inspeção do trabalho atua preventivamente e repressivamente.
A presença do Estado a fim de garantir a observância do direito material trabalhista, por meio dos auditores, não possui somente cunho repressivo, mas também tem caráter preventivo-pedagógico, pois o fim maior de sua atuação é o cumprimento das normas laborais, a melhoria da condição social do trabalhador e a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações trabalhistas.
A Emenda Constitucional nº. 45/2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho [07]. O inciso VII do art. 114 da Constituição estabelece ser competência dessa Justiça especializada as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. A partir da publicação da emenda, os Órgãos Judiciários trabalhistas passaram a julgar as ações que pretendem anular ou impugnar a declaração de vínculo empregatício nos autos de infração emitidos pelos auditores fiscais do trabalho.
Alguns juízes, a partir de equivocada interpretação da legislação, entenderam que os auditores fiscais do trabalho estariam invadindo competência privativa do Poder Judiciário ao declarar a existência de relação empregatícia, quando o tomador de serviços simula uma relação civil, como meio para fraudar a legislação laboral.
A divergência sobre essa tese ganhou maior espaço com a aprovação pelo Congresso Nacional da Emenda três ao Projeto de Lei que criou a Receita Federal do Brasil (PL 6.272/2005), convertido na Lei 11.457/2007.
Como ressalta José Pedro dos Reis [08], a polêmica sobre a possibilidade de o auditor poder ou não confirmar a relação de emprego, durante a ação fiscal, disseminou-se a partir dessa nova competência constitucional, pois alguns juízes passaram a negar essa possibilidade em suas decisões, "confundindo a ação de verificação da existência do vínculo pelo auditor fiscal com o reconhecimento desse vínculo em uma ação judicial e principalmente agora com a aprovação pela Câmara dos Deputados da Emenda Três".
Tal Emenda condiciona a atuação dos auditores fiscais, diante de irregularidades trabalhistas, ao prévio exame pelo Poder Judiciário, in verbis: "No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial". Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República. No entanto, o veto pode ainda ser derrubado pelo Congresso Nacional.
O veto presidencial tem sido apontado, de forma parcial pela mídia, como um dos principais óbices ao empreendedorismo no país, porque está sujeito à arbitrariedade do fiscal do trabalho ao desqualificar um contrato jurídico.
A iniciativa legislativa tenta impedir que pessoas jurídicas sejam desconsideradas pelos auditores fiscais, a despeito do fato de que estas tenham por objeto exclusivo burlar a legislação trabalhista, com a redução de encargos e direitos laborais. Gera prejuízos incalculáveis ao trabalhador, pois retira dele o direito de ser tutelado pelo Estado contra a prática de contratação sob formas precarizantes, disfarçadas de trabalho autônomo, eventual ou sem vínculo de emprego. Essa Emenda promove o engessamento do trabalho da fiscalização.
A Emenda três contraria o interesse público e é flagrantemente inconstitucional, pois viola cláusulas pétreas da Constituição Federal, como o princípio da separação dos poderes, na medida em que vincula, previamente, a atividade de fiscalização do Poder Executivo, no uso do seu poder de polícia administrativa [09], à decisão prévia do Poder Judiciário (art. 2º c/c o art. 60, §4º da CF).
Ela promove uma suspensão da atuação administrativa, implicando, em curto prazo, em um estímulo, respaldado por lei, à realização de fraudes ao sistema de proteção ao emprego, postergando, por tempo indefinido, o efetivo acesso pelos trabalhadores ao seu direito tutelado, na medida em que o auditor somente poderia caracterizar o vínculo mediante prévio reconhecimento judicial ou anotação espontânea da CTPS pelo empregador. O mau empresário estaria imunizado e a atuação da proteção administrativa restaria esvaziada.
Infringe também o fundamento constitucional do valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV da CF) e o princípio da vedação de retrocesso, bem como pode frustrar a observância dos direitos sociais constitucionalmente garantidos no art. 7º da Carta Magna, violando os princípios da melhoria da condição social dos trabalhadores e da proteção.
No plano internacional, a medida fere compromissos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, especialmente em relação ao conjunto de convenções firmadas perante a Organização Internacional do Trabalho (OIT), notadamente a Convenção 81 e a Recomendação 198 da Organização Internacional do Trabalho, que determina aos Estados membros "lutar contra as relações de trabalho encobertas, no contexto, por exemplo, de outras relações que possam incluir o recurso a formas de contratos que ocultem a verdadeira situação jurídica, entendendo-se que existe uma relação de trabalho encoberta quando um empregador considera um empregado como se não o fosse, de uma maneira que oculta sua verdadeira condição jurídica, e que possa produzir situações nas quais os contratos dão lugar para que os trabalhadores se vejam privados da proteção a que têm direito" [10].
Não há conflito de competência na atuação da tutela administrativa e jurisdicional. Elas coexistem de forma harmônica e independente. O Poder Executivo, por meio da atuação dos auditores fiscais e no exercício do poder de polícia administrativa, interpreta e aplica a legislação trabalhista de índole constitucional. Quando o auditor verifica uma simulação para burlar a legislação protetiva, ele não está sentenciando e sim constatando uma irregularidade que ensejará a lavratura de auto de infração, que pode ser revista tanto no âmbito administrativo, como no judicial, sendo que, somente neste, opera o fenômeno da coisa julgada, tornando-se definitivas as decisões que reconhecem uma eventual relação jurídica empregatícia.
O princípio da unidade de jurisdição permanece inabalável (art. 5º, inciso XXXV da CF). No processo administrativo que visa à aplicação da multa, instaurado ao final da auditoria, são proporcionados ao autuado a ampla defesa e o contraditório, inerentes ao devido processo legal (art. 5º, incisos LIV, LV da CF). A multa somente é aplicada caso o autuado não tenha se desincumbido de provar a inexistência de violação ao dispositivo legal apontado.
Não há abuso de autoridade quando o auditor, no exercício da função, autua o empregador que busca burlar e frustrar a efetivação de direitos sociais constitucionalmente garantidos ao empregado.
Salvo nos casos em que a lei estabelece a observância do critério da dupla visita ou de procedimento especial, previstos nos arts. 627 e 627-A da CLT, o auditor possui o poder/dever de autuar quando da verificação de infringências a preceitos legais, sob pena de responsabilização administrativa do agente fiscal (art. 628 da CLT) [11]. Não lhe é assegurado decidir sobre a oportunidade ou conveniência da autuação, de forma discricionária. Trata-se de ato administrativo vinculado.
Em prol da efetividade das normas laborais, os auditores fiscais possuem o poder de adotar medidas que limitam a liberdade dos administrados [12]. Elas decorrem do poder de polícia, que tem como atributos a coercibilidade e a auto-executoriedade.
Para Di Pietro, a auto-executoriedade dos atos administrativos consiste na possibilidade que possui a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário [13]. Como ensina Celso Antonio Bandeira de Mello:
É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo freqüente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender de demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através de medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas.
É obvio, todavia, que em todas as hipóteses os particulares podem sempre recorrer ao Poder Judiciário para sustar as providências administrativas que tenham fundado receio de vir a sofrer em desconformidade com a lei ou para obter as reparações devidas quando, da atuação ilegal da Administração, venham sofrer danos causados a pretexto do exercício do poder de polícia [14].
Tanto a Lei 10.593/2002, no seu art. 11, incisos I e II, quanto a Lei nº. 7.855/89, em seu art. 7º, § 1º permitem a constatação do vínculo empregatício pelo auditor fiscal do trabalho, in verbis:
Lei 10.593/2002 - Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:
I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;
II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando à redução dos índices de informalidade;
Lei 7.855/89- Art. 7º. Fica instituído o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do trabalho, destinado a promover e desenvolver as atividades de inspeção das normas de proteção, segurança e medicina do trabalho.
§ 1º O Ministro de Estado do Trabalho estabelecerá os princípios norteadores do Programa que terá como objetivo principal assegurar o reconhecimento do vínculo empregatício do trabalhador e os direitos dele decorrentes e, para maior eficiência em sua operacionalização, fará observar o critério de rodízios dos agentes de Inspeção do Trabalho na forma prevista no Regulamento da Inspeção do Trabalho.
Ressalte-se, ainda, que, como os demais atos administrativos, os fatos relatados e as provas colhidas em razão da atividade pelos auditores fiscais do trabalho gozam de presunção de veracidade e de legitimidade.
Como leciona Di Pietro, a presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, enquanto que a presunção de veracidade diz respeito aos fatos, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Um dos efeitos dessa presunção é a inversão do ônus probatório [15].
O relatório de fiscalização, preenchidas as formalidades legais, reveste-se da condição de documento público, expressando fé pública, com a presunção de sua veracidade, sendo-lhe conferida, por expressa disposição legal, eficácia probatória, consoante o art. 364 do Código de Processo Civil.
Assim, a informação fiscal firmada por tais servidores, atuantes como prepostos do Estado, goza de fé pública e faz prova das irregularidades detectadas. Ressalte-se que tal presunção é juris tantum, podendo ser amplamente discutida no âmbito administrativo e, esgotado este, o autuado ainda dispõe da via judicial.
Caso aprovada a Emenda três, o dispositivo não só engessaria e fulminaria com a prerrogativa legal dos auditores fiscais de autuar empresas que desrespeitem a legislação brasileira, como derrogaria a histórica proteção normativa do trabalhador, atribuindo ao Poder Judiciário a exclusividade para decidir sobre relações de trabalho entre uma empresa e uma firma individual.
Ademais, não haveria o fomento ao emprego e sim a dissimulação dos vínculos empregatícios e a informalidade nas relações de trabalho, com a substituição de empregados por trabalhadores em situações precárias, como falsas pessoas jurídicas, cooperativas de mão-de-obra, parcerias e representações comerciais.
Essa Emenda pode ocasionar grave retrocesso social, pois suspende a eficácia das normas laborais protetivas e retira do trabalhador o direito de ser protegido pelo Estado contra a prática de contratação sob formas precarizantes, disfarçadas de trabalho autônomo, eventual ou sem vínculo de emprego. O empregador pode contratar "autônomos" com subordinação jurídica, sem sofrer qualquer ação administrativa do Estado em curto ou médio prazo.
A erradicação do trabalho em condições análogas às de escravo também sofreria grave impacto. Isso porque, não raro, o verdadeiro empregador tenta burlar a legislação trabalhista, indicando o "gato", arregimentador da mão-de-obra escrava e sem bens para garantir os créditos trabalhistas, como o tomador dos serviços subordinados. Há, ainda, casos em que o empregador simula contratos civis de parceria ou de empreitada, para evadir-se das obrigações laborais. Tais práticas teriam uma sobrevida, ante a impossibilidade de sua desconfiguração pela autoridade fiscal.
A CLT perderia a sua eficácia social, ficando em inevitável desuso e a classe trabalhadora seria a maior prejudicada.
A ausência de registro na sua real condição ocasiona inúmeros prejuízos aos falsos autônomos, pois lhes são subtraídos todos os direitos trabalhistas, como salário mínimo, horas extras, jornada legal, décimo terceiro, férias, FGTS, aviso prévio, etc. e trabalhadores informais não estariam tutelados pelas normas regulamentares de segurança e medicina do trabalho.
A tutela ao meio ambiente laboral, inerente ao direito fundamental à vida digna (art. 225 c/c art. 200, VIII e art. 7º, inciso XXII), conferida aos trabalhadores sem reconhecimento espontâneo de vínculo empregatício pelo empregador restaria prejudicada, pois, para uma vertente doutrinária, as normas regulamentares expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego não lhes tutelam [16].
A auditoria in loco realizada para verificação da observância das normas de saúde e segurança tem caráter eminentemente preventivo, permitindo a constatação prévia ao evento danoso, que, por vezes, tem caráter irreversível.
Esse dispositivo não prejudica, no entanto, somente interesses coletivos da classe de trabalhadores ativos. Afeta, outrossim, receitas estatais decorrentes do recolhimento de contribuições previdenciárias de segurados empregados, que são superiores às devidas pelos contribuintes individuais, aumenta a informalidade, bem como prejudica a aplicação de recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço em infra-estrutura e habitação, cujos interesses são de toda a coletividade.
Outro grave prejuízo decorrente da eventual aprovação da Emenda três consiste no engessamento da repressão estatal diante da constatação de fraudes perpetradas em intermediações de mão-de-obra, por meio de cooperativas, e de terceirizações ilícitas, cujo objeto precípuo consiste no fornecimento de trabalhadores subordinados, burlando a legislação trabalhista.
Essa prática agrava ainda mais a precarização dos empregos existentes. Os falsos cooperados não possuem o mínimo de proteção social, pois não lhes são garantidos os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Magna. Essa modalidade de fraude será objeto de análise mais detida no próximo capítulo.