1 Introdução
O fenômeno da mutação constitucional, segundo comprova a experiência, é uma constante nos sistemas constitucionais. A evolução da realidade social acaba por reclamar a adequação dos sentidos atribuídos a algumas normas do texto constitucional vigente, muitas vezes produzido em um outro tempo e em um outro contexto. Diante disso é que se faz possível e até necessária a evolução da Constituição, seja por meio de procedimentos formais (emendas), seja por meio de procedimentos informais (mutação e interpretação evolutiva).
Analisando as principais referências bibliográficas sobre o tema, o presente artigo busca estabelecer, primeiramente, o conceito e os limites da mutação constitucional. Em um segundo momento, busca-se traçar, ainda que de forma breve, um panorama do controle incidental de constitucionalidade brasileiro, especialmente no tocante ao papel do Senado Federal no mesmo.
Nesta senda, o presente texto se propõe a analisar o posicionamento dos ministros do Supremo Tribunal Federal Gilmar F. Mendes e Eros R. Grau quando da apreciação da Reclamação 4335-5/AC. Segundo eles, o artigo 52, X, da CR/88 deve ser interpretado sob a ótica de uma mutação constitucional. O atual papel do Senado seria o de dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso e não mais a suspensão ou não da execução de dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A partir da colheita de argumentos favoráveis e contrários ao posicionamento mencionado, o propósito do presente estudo é submetê-lo às balizas teóricas que sustentam o fenômeno da mutação constitucional, a fim de perquirir se pode este ser utilizado como forma legítima de se alterar o dispositivo constitucional em comento. Essa averiguação se faz tomando-se por base, principalmente, os ensinamentos dos professores Uadi Lammêgo Bulos (1997), Gilmar Ferreira Mendes (2008) e Lênio Luiz Streck (2004) a respeito do assunto.
2 Conceito, categorias e limites do fenômeno da Mutação Constitucional
Produtos de um poder constituinte circunstanciado e inserido em um dado contexto (econômico, histórico e político), as constituições não são eternas. Ao contrário, devem guardar consonância com a realidade dos fatos, com o dinamismo da vida e do direito, sob pena de se tornarem textos obsoletos, contaminados pelo descrédito. Faz-se oportuno ressaltar que a estática constitucional não exclui a possibilidade de modificações pontuais do texto constitucional, uma vez que esse elemento estático, inerente a toda constituição que se diz rígida, deve ser analisado com o dinamismo do fenômeno jurídico, por vezes manifestado através das forças de transformação da sociedade.
Para garantir a atualidade fática e técnica da Constituição é que são instituídos mecanismos formais de reforma do seu texto, mecanismos estes a serem manipulados, pelo menos nos ordenamentos cujas constituições se classificam como rígidas, pelo denominado poder constituinte reformador. Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CR/88, verifica-se a manifestação desse poder através dos artigos 59, I e 60, que cuidam das "emendas constitucionais", estabelecendo, entre outras coisas, seus procedimentos e limites.
Ao lado desse processo formal de reforma da Constituição, deve ser observado um poder constituinte "difuso" [01], de "fato", responsável pela modificação informal da mesma. Manifesta-se esse poder de forma espontânea e sem amarras procedimentais, decorrente dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se permanentemente em estado de latência. Noutros termos, esse poder manifesta-se por meio das mutações constitucionais.
Segundo as lições de García Pelayo (1951), resta claro, pois, que a Constituição sofre mudanças ainda que permaneça inalterado o seu texto, não sendo o método formal estabelecido pela mesma o único caminho para a sua transformação. Entende-se, assim, por mutação constitucional, aquela transformação em que permanece invariável o texto, ou, dito de outro modo, ocorre uma incongruência entre as normas escritas e a realidade jurídico-constitucional.
Pode-se definir o fenômeno da mutação constitucional, desse modo, como o processo informal de transformação da Constituição, exercido por um poder constituinte difuso e permanentemente latente, verificado principalmente nos textos constitucionais classificados como rígidos, que, se não altera o texto na letra, modifica-o na substância, ou seja, muda o significado, o alcance e o sentido de seus dispositivos. Esse fenômeno, apesar de não seguir formalidades expressas e de ocorrer de maneira espontânea, pode ser subdivido em categorias.
Citado por Bulos (1997), Hsü Dau-Lin subdivide a mutação em: a) mutação constitucional através de prática que não vulnera a constituição; b) mutação constitucional por impossibilidade de exercício de determinada atribuição constitucional; c) mutação constitucional em decorrência de práticas que violam preceitos constitucionais; d) mutação constitucional através da interpretação.
O próprio Bulos (1997), por sua vez, estabelece as seguintes categorias de mutação constitucional: a) mutações operadas em virtude da interpretação constitucional, nas suas mais diversas modalidades e métodos; b) mutações decorrentes das práticas constitucionais; c) mutações através da construção constitucional; d) mutações constitucionais que contrariam a Constituição, ou seja, as mutações inconstitucionais.
Ao presente estudo interessa somente a mutação constitucional realizada através da interpretação constitucional levada a cabo pelo órgão jurisdicional competente para tanto. No ordenamento pátrio, trata-se do Supremo Tribunal Federal – STF.
Esse processo de mutação decorrente da interpretação das normas constitucionais não pode, contudo, atuar à míngua de limites materiais, sob pena de se dotar o órgão jurisdicional guardião da Constituição de um poder constituinte permanente, subvertendo-se a lógica da separação de funções e da legitimidade do ordenamento jurídico, vale dizer, a própria noção de democracia republicana. É oportuno o alerta feito por Canotilho:
Problema mais complicado é o que se levanta quando existe uma radical mudança de sentido das normas constitucionais. Perspectiva diferente se deve adotar quanto às tentativas de legitimação de uma interpretação constitucional criadora que, com base na força normativa dos fatos, pretenda "constitucionalizar" uma alteração constitucional em inequívoca contradição com a "constitutio scripta" (CANOTILHO, 2002, p. 1242).
Vale a pena analisar, então, os limites que se opõem ao fenômeno em comento.
O primeiro limite que se opõe à mutação constitucional diz respeito ao próprio texto interpretado. Em outras palavras, a interpretação do dispositivo, e sua eventual mutação, deve se dar dentro da moldura traçada pelos possíveis significados e sentidos do texto. Não se admite como legítima, ou como constitucional, a tentativa de se conferir a um texto um sentido que não pode dele ser extraído. Admitir essa espécie de transformação é admitir a modificação não do sentido da norma, mas do próprio texto; é dotar o órgão interpretativo de um poder constituinte permanente, subvertendo todo o sistema de separação de poderes e de democracia insculpidos em nossa Constituição.
Um outro limite à mutação constitucional deriva, em parte, do primeiro. A mutação não pode, ainda que o novo sentido se encontre dentro dos traços do texto constitucional, violar os princípios estruturantes da Constituição. De um lado, o novo sentido atribuído ao texto não pode contrariar princípios constitucionais fundantes do próprio sistema (isonomia, dignidade da pessoa humana, soberania etc.). De outro lado, não se pode, através da mutação, subverter princípios que orientam a própria transformação da ordem constitucional, tais como a separação de poderes, o devido processo legal e a democracia representativa.
Pode-se ainda estabelecer um terceiro limite ao fenômeno da mutação. Sustenta-se que o mesmo deve ser consolidado de forma espontânea, quase despercebida, só notada eventualmente. Não podem, assim, provocar deformações súbitas e maliciosas, traumatizantes no texto constitucional.
Desrespeitados tais limites, o fenômeno perde a legitimidade e a aura de necessidade no sistema constitucional. Em outras palavras, uma mutação que não observa qualquer dos limites a ela opostos deve ser tida como inconstitucional, não podendo ter sobrevida no ordenamento jurídico.
3 O controle incidental de constitucionalidade no Brasil: o papel do Senado Federal
O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, classificado pela doutrina como híbrido [02], tanto pode ser exercido pela via incidental (controle difuso), quando pode ser realizado por qualquer órgão jurisdicional como caminho para se decidir um caso concreto, como também pode ser exercido pela via direta (controle concentrado), hipótese em que apenas os órgãos de cúpula do Poder Judiciário (STF e TJ) analisarão a constitucionalidade da norma em tese.
O controle incidental é a matriz do nosso sistema, tendo sido adotado desde a Constituição de 1891 e figurado em todas as Cartas subsequentes até a atual. A partir da Constituição de 1934, no entanto, novas regras foram sendo incorporadas, de modo a temperar o controle de constitucionalidade. A CR/34, por exemplo, introduziu no ordenamento a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 7º, I, a e b), a regra da reserva de plenário e a atribuição do Senado Federal para suspender a execução de lei ou ato declarado inconstitucional em decisão definitiva. Sob a égide da CR/46, por intermédio da EC 16/65, foi criada a ação direta de inconstitucionalidade de caráter genérico. A CR/88, por sua vez, previu a ação direta de inconstitucionalidade supridora de omissão (art. 103,§2º), além de ampliar a legitimidade ativa para propositura da ADI. Por fim, a EC 03/93 introduziu no sistema a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1º). É esse arcabouço normativo que faz híbrido o nosso sistema de controle.
O controle incidental, que por ora é o que nos interessa, segundo o magistério de Pedro Lenza, "é realizado por qualquer juízo ou tribunal do poder judiciário. Verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame de mérito". (LENZA, 2008, p. 65).
Quanto aos efeitos oriundos da decisão proferida em sede de controle incidental, tem-se que, em regra, os mesmos somente atingirão as partes do processo de forma retroativa. Noutros termos, a regra é a de que os efeitos sejam inter partes e ex tunc.
Como forma de se evitar, em casos idênticos, a necessidade de cada titular de um direito provocar o judiciário individualmente, o ordenamento jurídico, desde a CR/34, estabelece a possibilidade, no âmbito do controle difuso, de o Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. É o que dispõe o art. 52, X da CR/88.
Segundo Zavascki, "a resolução do Senado tem, portanto, natureza normativa, já que universaliza um determinado status jurídico: o do reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo" (2001, p.32).
Em artigo sobre o tema, Brossard, citado pelo mencionado autor, definiu o papel da resolução do Senado Federal, nesses casos, afirmando que "ao suspender a execução da norma questionada, o Senado faz valer para todos o que era circunscrito às partes litigantes, confere efeito geral ao que era particular, em uma palavra, generaliza os efeitos de uma decisão singular". (ZAVASCKI, 2001, p.33).
Assentado o efeito de tornar "erga omnes" o que até então era "inter partes", interessa agora analisar se a resolução do Senado opera efeitos "ex tunc" ou "ex nunc".
Sustentam a retroatividade dos efeitos da resolução, entre outros, Mendes (2008), Zavascki (2001) e Accioly Filho (1971). Conclui este último:
A revogação importa reconhecer a vigência, dar validade ao que vigorou, emprestar força ao que se revoga durante o tempo que existiu. A suspensão por declaração de inconstitucionalidade, ao contrário, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou decreto inconstitucional, importa manifestar que esta lei ou decreto não existiu, não produziu efeitos válidos. A suspensão por declaração de inconstitucionalidade diz que a lei ou decreto suspenso nunca existiu, nem antes nem depois da suspensão. (FILHO, 1971, p. 23)
Em sentido oposto, autores como Lênio Streck (2007) e José Afonso da Silva (2001), representando a doutrina constitucionalista majoritária, sustentam que a resolução do Senado só opera efeitos a partir de sua publicação. Alerta o primeiro que "não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo STF são efeitos "ex nunc" e não "ex tunc" (STRECK, 2007, p. 24). O segundo, por sua vez, conclui:
No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. (SILVA, 2001, p. 69).
Razão parece acompanhar esse último entendimento, ao menos por dois motivos: um de ordem gramatical e um de ordem principiológica.
Em primeiro lugar, suspender a execução de algo que vinha sendo eficaz significa dizer que se suspende a partir de algum momento, não havendo retroação a momentos pretéritos. Observe-se, por oportuno, que a própria CR/88, ao estabelecer, em seu art. 24, §4º, que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário, não quer que a nova lei federal faça com que a lei estadual, válida até então, seja declarada nula ab initio, sob pena de se retirar o substrato normativo daquelas relações jurídicas estabilizadas sob o seu império. Do mesmo modo, quando o STF defende a tese segundo a qual a superveniência de tratado internacional (que não verse sobre direitos humanos) suspende a eficácia de lei ordinária federal com ele incompatível (RE 80.004-SE - Rel. Min. Cunha Peixoto, julgado em 1º/06/1977), não quer dizer que a lei nunca existiu, mas tão somente que, a partir da vigência do tratado, não será mais aplicada. Assim, deve-se dar ao verbo suspender utilizado no art. 52, X a mesma interpretação a ele conferida nos casos mencionados.
Além da questão gramatical, a opção pelo efeito ex nunc da resolução do Senado privilegia a segurança jurídica e os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CR/88), uma vez que impede que aqueles que não tiveram garantido o seu direito de participação no processo de tomada de decisão que os afetará sejam efetivamente atingidos.
Analisados, ainda que de forma superficial, os pontos referentes ao controle incidental de constitucionalidade e ao papel do Senado no mesmo, passa-se agora `a analise da possibilidade ou não de aplicação, ao art. 52, X da CR/88, do fenômeno da mutação constitucional.
4 Aspectos referentes ao art. 52, X da CR/88: mutação constitucional?
A tese segundo a qual o art. 52, X da CR/88 teria passado por uma autêntica mutação constitucional é sustentada principalmente por Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto Grau, ambos ministros do Supremo Tribunal Federal. Para ambos, várias modificações no sistema de controle de constitucionalidade pátrio teriam feito com que a função do Senado Federal, que antes era a de conferir eficácia "erga omnes" à decisão proferida pelo STF em controle incidental, passasse a ser a de conferir mera publicidade à referida decisão, que, por si só, já teria eficácia geral. Tal posicionamento decorre dos votos lançados pelos mencionados ministros na Reclamação 4335-5/AC [03].
Segundo Mendes (2004), a transformação do sentido do art. 52, X decorre da evolução observada no sistema de controle de constitucionalidade pátrio nos últimos anos. Para o autor, podem ser consideradas balizas dessa evolução, entre outras:
a) a ampliação dos legitimados a provocar o STF no controle abstrato de normas, o que acarretou a restrição da amplitude do controle difuso.
b) a possibilidade, hoje, de o STF, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente e "erga omnes", a eficácia de uma lei;
c) a ineficácia da suspensão pelo Senado nos casos em que o STF atribui interpretação conforme ou declara a nulidade parcial sem redução de texto de um ato normativo;
d) a possibilidade, hoje já reconhecida por parte da doutrina, de o STF modular os efeitos temporais da decisão também em controle difuso, o que demonstra um avanço sobre as atribuições do Senado Federal;
e) a antecipação do efeito vinculante dos seus julgados em matéria de controle incidental, em relação aos demais Tribunais, ao permitir que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97). Permite-se que esse órgao decida autonomamente, com fundamento na declaração do STF proferida incidenter tantum, seja ela de constitucionalidade ou o oposto.
Toda essa reformulação do sistema jurídico conduz a uma inegável abstrativização do controle difuso, a demandar uma releitura do papel do Senado no controle de constitucionalidade. Como a decisão do STF, por si só, já irradia efeitos para fora do caso concreto (transcendência dos motivos determinantes), ao Senado Federal competiria, tão somente, mediante resolução, dar publicidade à mesma, sendo certo que a inércia da casa legislativa não macularia a eficácia geral da decisão proferida. Bastante elucidativa, aqui, a seguinte passagem do voto-vista do ministro Eros Grau, proferido na Rec. 4335-5/AC:
Pouco importa a circunstância de resultar estranha e peculiar, no novo texto, a competência conferida ao Senado Federal – competência privativa para cumprir um dever, o dever de publicação (dever de dar publicidade) da decisão do Supremo Tribunal Federal, de suspensão da execução da lei por ele declarada inconstitucional. Essa peculiaridade manifesta-se em razão da circunstância de cogitar-se, no caso de uma situação de mutação constitucional. (STRECK, 2007, p. 25).
Outra parte da doutrina pátria insurge-se contra a construção e conclusão sustentadas acima. Lênio Streck (2007), em artigo específico, sustenta que a nova interpretação que se pretende dar ao art. 52, X não resulta de uma legítima mutação constitucional, mas de uma tentativa ilegítima de modificação do próprio texto constitucional. Para chegarem a essa conclusão, lança mão, em síntese, dos seguintes argumentos:
a) a tradição brasileira de controle de constitucionalidade é a de controle difuso (presente em todas as constituições a partir do texto de 1891). Do mesmo modo, a competência do Senado para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF, nesse tipo de controle, figura em todas as constituições a partir de 1934. Assim, longe de romper com uma tradição, a função da resolução do Senado (conferir eficácia geral a uma decisão dotada de efeitos "inter partes") acaba por corroborar uma tradição. Sobre o ponto, observe-se que o controle concentrado só restou efetivamente consolidado a partir de 1999, com a edição das leis 9868/99 e 9882/99, que passaram a regulamentar, respectivamente, a ADI e ADC e a ADPF;
b) a competência atribuída ao Senado pelo art. 52, X é o desdobramento de um modelo de participação democrática no controle difuso. Excluir tal competência significa retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo. Tal efeito, em um momento em que se canta e decanta a "democratização" do controle de constitucionalidade (ampliação de legitimados, participação de amicus curiae, etc.), não parece sequer ser sugerido pela Constituição de 1988;
c) atribuir eficácia "erga omnes" e efeito vinculantes às decisões do STF em controle difuso é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, uma vez que desse modo se atinge o interesse daqueles que não tiveram garantido o seu direito de participação nos processos de tomada de decisão que os afetará. E tal efeito se agrava se se considerar, como faz a maioria da doutrina, que a resolução do Senado, ao contrário da decisão proferida em sede de controle concentrado, produz efeitos "ex nunc";
d) concluir-se que uma decisão em sede de controle difuso tem a mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado é eliminar a distinção, cunhada e tradicionalmente perpetuada em todas as Cartas Constitucionais desde 1891, entre controle incidental e controle abstrato de normas. Como alerta Streck, "suspender a execução da lei não pode significar retirar a eficácia da lei. Caso contrário, não haveria diferença, em nosso sistema, entre controle concentrado e controle difuso" (2007, p. 09);
e) se o STF pretende dar efeito vinculante e geral às decisões em controle difuso, deve lançar mão ou da comunicação ao Senado para que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional ou da edição de súmula vinculante sobre a matéria decidida. Tais meios privilegiam a segurança jurídica e os princípios constitucionais da separação de poderes e da participação democrática, além de evitar a ocorrência de uma situação, no mínimo, absurda: imagine-se uma decisão em sede de Recurso Extraordinário tomada por seis votos contra cinco. Essa decisão, a preponderar a tese da mutação, terá efeitos "erga omnes" e vinculantes, apesar de não ser apta, por falta de quórum, nem mesmo à edição de uma súmula vinculante. Seria o atestado de inutilidade das súmulas.
Lançados os principais argumentos favoráveis e contrários à mutação constitucional do art. 52, X, cumpre-se, à guiza de conclusão, externar a nossa posição crítica a respeito do tema.