Introdução
Tramita pelo Congresso Nacional o projeto de lei 6433/09, de autoria do deputado Paes de Lira que, entre outras coisas, prevê a possibilidade de renúncia aos alimentos por parte do cônjuge quando da separação judicial e de o terceiro responsável pelo rompimento de uma sociedade matrimonial ser compelido a arcar com o pagamento de pensão alimentícia ao cônjuge infiel. Segundo a justificativa do projeto, se, num primeiro momento, respeitar-se-ia a vontade das partes e sua capacidade de renunciar os alimentos quando exercesse atividade laborativa, por outro, buscar-se-ia atribuir responsabilidades para quem contribuiu com o fim do matrimônio, supostamente se evitando que terceiros desestruturem lares e famílias, sem qualquer obrigação legal. Ousa-se, agora, tecer algumas considerações sobre os temas.
Alimentos
Os alimentos, tal qual nos ensina Ricardo Rodrigues Gama (2000, p. 11), caracterizam-se como o montante, em dinheiro ou não, necessário à subsistência de uma pessoa.
"Por alimentos, entenda-se a obrigação de dar um montante, em dinheiro ou não, a outra pessoa, para a sua subsistência. Subentende-se incluso em alimentos, o vestuário, a habitação, a educação, o lazer, a assistência médica e os medicamentos".
E por Yussef Said Cahali (1998, p. 16):
"Alimentos são pois, as prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)".
Consoante ponderado noutro estudo de nossa autoria (2009), o conceito jurídico de alimentos não pode ser confundido a acepção comum da palavra, pois abrange não apenas as substâncias nutritivas necessárias ao corpo humano, mas tudo que se coaduna com a subsistência digna da pessoa, como o vestuário, a habitação, os medicamentos, etc.
Neste contexto, as palavras do saudoso Sílvio Rodrigues (1993, p. 380):
"Alimentos, em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, enfim, de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução".
A obrigação alimentar
A legislação estabelece a obrigação alimentar entre os parentes, cônjuges e companheiros, no artigo 1.694 do Código Civil:
"Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação."
É recíproco o direito à prestação de alimentos entre pais e filhos, cônjuges e companheiros.
O dever de prestação de alimentos é imposto por lei, consoante Yussef Said Cahali (1998, p. 16):
"Constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar os recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo".
Ademais, lei, conforme o caso, pode impor a obrigação de pagamento de alimentos naturais (aqueles estritamente necessários para a mantença da vida de uma pessoa) ou civis (abrangentes de outras necessidades, morais, intelectuais, de recreação, etc, segundo a qualidade do alimentando).
A obrigação de prestar alimentos é personalíssima, devida pelo alimentante ao alimentado, em função do parentesco existente.
Da irrenunciabilidade os alimentos
São características da obrigação alimentar, dentre outras, a impenhorabilidade, a pessoalidade, a imprescritibilidade, a incompensabilidade e a irrenunciabilidade.
A irrenunciabilidade seria decorrência direta do interesse público.
Nas palavras de Milena Caggy (2003):
"O legislador atribuiu interesse público à impossibilidade de abdicar desse direito. (...) Esse é o entendimento do professor Washington de Barros Monteiro. (...) O encargo alimentar é de ordem pública, imposto pelo legislador por motivo de humanidade e piedade. Por isso mesmo, não pode ser renunciado. (...). Não é válida, portanto, a declaração segundo a qual um filho vem a desistir de pleitear alimentos contra o pai. Embora necessitado, pode o filho deixar de pedir alimentos, mas não se admite renuncie ele tal direito".
Pondera Venosa (2006, p. 383), que "o direito pode deixar de ser exercido, mas não pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do parentesco".
O doutrinador Flávio Tartucce (2008) entende que os alimentos seriam irrenunciáveis porque derivados do princípio da dignidade da pessoa humana, inseridos dentre os direitos da personalidade.
Todavia, esta irrenunciabilidade é muito questionada com relação à obrigação alimentar originária do casamento e da união estável.
Grande parte da doutrina entende ser perfeitamente possível a renúncia a alimentos pelo cônjuge ou convivente quando da separação ou dissolução da união. A pessoa não poderia permanecer refém de seu ex-esposo (a), que teria a faculdade (o "poder") de acioná-la a qualquer tempo, quando necessitasse de alimentos.
Leciona Venosa (2006, p. 185):
"Os alimentos devidos reciprocamente pelos cônjuges resultam do vínculo conjugal e não do parentesco. (...) Sob o aspecto técnico, não há dúvida de que a renúncia aos alimentos pelo cônjuge é manifestação de vontade válida, pois apenas os alimentos derivados do parentesco são, em princípio, irrenunciáveis. O dever de mútua assistência entre os cônjuges rompe-se quando é desfeito o casamento. Ademais, o acordo firmado na separação por mútuo consentimento é negócio jurídico bilateral com plenitude de efeitos. Se as vontades manifestam-se livremente, não há aspecto de ordem pública a ser preservado na renúncia aos alimentos. De outro lado, com a separação, desaparece o dever de mútua assistência".
E Arnoldo Wald (1995, p. 138):
"É indiscutível que os alimentos podem ser objeto de renúncia em virtude de acordo entre as partes. A jurisprudência reconhece de modo manso e pacífico que, dissolvido o casamento pelo divórcio, desaparecem as obrigações entre os antigos cônjuges".
Para Adriano Ryba (2000), a única exigência no que pertine à renúncia entre cônjuges e conviventes seria a subsistência de cláusula expressa:
"No campo da liberdade de contratar na dissolução da sociedade conjugal, fica possibilitada aos ex-cônjuges a alocação de uma cláusula, manifestando suas vontades, de renúncia ao direito de perceber alimentos de seu consorte. (...)Não se aceita renúncia tácita à um direito de tamanha dimensão."
O próprio Superior Tribunal de Justiça, em sede dos Recursos Especiais nº 701902 e 95267, respectivamente, admitiu a renúncia aos alimentos pelos cônjuges, julgando válida e plenamente eficaz a cláusula inserta quando da separação judicial. In verbis:
"Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. - A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. - Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido."
"Alimentos. Dispensa. I – A jurisprudência, inclusive do pretório excelso, assentou ser admissível a renúncia ou a dispensa a alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis, assim os são em razão do parentesco (ius sanguinis), que é qualificação permanente e os direitos que dela resultam nem sempre podem ser afastados por convenção ou acordo. No casamento, ao contrário, o dever de alimentos cessa".
No mesmo sentido, posicionou-se com relação à renúncia dos alimentos pelos conviventes (AgRG nº 958962):
"Civil e processual civil. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Violação aos artigos 131, 458 e 535 do CPC. Inexistência de fundamentação suficiente. Violação a dispositivo constitucional. Incompetência do STJ. Alimentos. Renúncia pela ex-companheira. Cláusula válida. Súmulas nº 5 e 7 STJ. Desprovimento".
O projeto de lei 6433 e a possibilidade de renúncia aos alimentos
O projeto de lei nº 6433 objetiva encerrar a celeuma acerca da possibilidade de renúncia de alimentos pelos cônjuges, alterando a dicção do artigo 1707 do Código Civil, nos seguintes moldes:
"Uma vez fixados os alimentos em sentença transitada em julgado, pode o credor deixar de exercer o direito, porém lhe é vedado renunciar, salvo o cônjuge, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora".
Em nossa concepção, a modificação, sem dúvidas, veio em boa hora, pois não subsiste qualquer razão para que o cônjuge não possa abdicar do direito de percepção de alimentos. Se os cônjuges se manifestam livremente, sua vontade não poderá ser tolhida. Reconhece-se legalmente, o que a jurisprudência há muito vinha decidindo.
Todavia, a dicção legislativa não é isenta de críticas pelo fato de não mencionar o companheiro. Tal qual pondera Renata Malta Vilas-Bôas (2010), o dispositivo poderá criar uma discrepância entre os cônjuges e companheiros, o que feriria os princípios constitucionais, uma vez que vedada a concessão de mais direitos aos conviventes do que aos cônjuges.
"(...) Essa inovação legislativa apresenta outro problema. Como regra, existe uma igualdade entre os cônjuges e os companheiros, já que a nossa Carta Magna permite as duas formas de constituição de família. Na forma proposta pelo projeto legislativo, que somente contempla o cônjuge, irá permitir que cheguemos a conclusões em que iremos desigualar esses dois, sendo assim, mas vantajoso ter uma união estável do que buscar a forma matrimonializada, já que a única exceção prevista é para o cônjuge e só se atinge esse status com o casamento. Dessa forma, esse artigo não deve sofrer nenhuma alteração, mas se vier a sofrer alguma alteração deve incluir o companheiro no mesmo patamar que o cônjuge".
No intuito de encerrar uma discussão iniciando outra de mesma complexidade, melhor seria que a lei se referisse "ao cônjuge e ao companheiro".
Ademais, embora a justificativa do projeto se refira a apenas um ângulo da questão (supostamente a proteção do cônjuge inocente que se separou consensualmente e que, num segundo momento, não poderia ser prejudicado), em qualquer caso de separação ou dissolução de união estável é imperioso o reconhecimento da renúncia válida.
Inovação legislativa – da possibilidade de um terceiro ser obrigado a prestar alimentos em razão da ruptura do matrimônio (ou convivência)
O projeto de lei também prevê a possibilidade de o terceiro causador da separação ser obrigado a custear alimentos ao cônjuge infiel, o que, inclusive, lhe rendeu o apelido de "projeto da vingança ao Ricardão".
Caso a proposta tenha sucesso, o artigo 1794 do diploma material civil contará com a seguinte redação em seu § 1º:
"Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso o primeiro não tenha renunciado expressamente ao direito a alimentos ou sido declarado culpado na ação de separação.
§ 1º Quando a renúncia a alimentos, na separação consensual, der-se para fazer sucumbir a apuração litigiosa da culpa de um dos cônjuges por injúria ou infidelidade, o terceiro à sociedade conjugal que para ela tenha concorrido será obrigado a prestá-los em lugar do outro cônjuge, na forma do caput."
O propósito seria impedir que o cônjuge, outrora infiel ou praticante de injúria, seja prejudicado pelo fato de ter renunciado aos alimentos quando da separação. Assim, caso tenha verificado a renúncia, o cônjuge poderá pleitear alimentos em face do terceiro.
De acordo com a justificativa do autor do projeto:
"Ainda que nossos Tribunais Superiores, em especial o STJ, já tenham sedimentado jurisprudência de que a irrenunciabilidade prevista no art. 1.707 do Código Civil contempla apenas os parentes, não alcançando os cônjuges (entre outros: STJ-3ª T.,REsp701.902, rel. in. Nancy Andrighi, j, 15.9.05, deram provimento, v.u., DJU 3.10.05, p. 249), aduz com lucidez a Exma. Dra. Maria das Graças Guerra de Santana Hamilton, MM Juíza de Direito de Vara da Família e Sucessões do Estado da Bahia, em sentença disponível, desde 02/12/2006, no "site" da Associação de Magistrados da Bahia, que a esdrúxula situação remanesce repercutindo negativamente na ordem processual, modificando o comportamento das partes e respectivos advogados e, até mesmo, de magistrados que não se sentem seguros em promover conciliações entre cônjuges quando percebem que o fato pode trazer conseqüências danosas para um deles que, sentindo-se preservado pela cláusula exoneratória, renuncia à discussão sobre a causa da separação, quadro de insegurança que labora gravosamente contra a eficácia e efetividade da prestação jurisidicional na solução dos conflitos conjugais e, por extensão, familiares.
Beirando o intolerável, ademais, avulta nesse contexto a irresponsabilidade reinante em nossa sociedade quanto ao estabelecimento de relacionamentos extraconjugais, em que terceiros aventuram-se despreocupadamente a se imiscuir em comunhões de vida alheias, concorrendo impunemente para desgraçar lares e desestruturar famílias, em prejuízo de todos os respectivos membros, por saberem que, depois da descriminalização do adultério, o Direito Civil brasileiro descurou de prever contra eles qualquer obrigação legal quando isso efetivamente acontece. Nem mesmo, sequer, a de prestar, em caso de necessidade, o mínimo de apoio material à pessoa com quem se relacionou ilicitamente. E não se aluda que cabe aos prejudicados o direito de mover ação reparatória, pois o constrangimento moral inerente inibe o seu exercício.
Visa, assim, a presente iniciativa a suprir a falta de institutos que responsabilizem objetivamente quem assim procede, atribuindo àquele que concorreu para a culpa por injúria ou infidelidade, de um dos cônjuges, determinante da separação ou divórcio, a obrigação de pensioná-lo caso não possa o mesmo, em decorrência da renúncia ou da declaração judicial de culpa, subsistir por conta própria após a separação conjugal, sem prejuízo ao direito do cônjuge aviltado de buscar a reparação entendida cabível pelos danos morais sofridos".
Embora parte respeitável da doutrina pátria, como Renata Malta Vilas Boas (2010) entenda ser louvável a previsão, sob o fundamento de que "quando uma terceira pessoa acaba sendo responsável pela dissolução do casamento, arcar com a prestação alimentícia, nada mais é do que justo, já que concorreu para aquele resultado", não entendemos desta maneira.
O dever de prestação alimentícia envolve os parentes. O (a) amante, de modo algum, enquadra-se nesta definição. O fato de o cônjuge (convivente) infiel ter renunciado os alimentos quando da separação (ou dissolução da união estável) não poderá acarretar em uma responsabilidade objetiva do amante que tiver condições de custear uma pensão. O cônjuge infiel tinha pleno conhecimento das conseqüências que adviriam desta renúncia e, se supostamente renunciou para não discutir as causas da separação, entendendo que seria declarado culpado e perderia o direito à percepção de alimentos, não é possível que os obtenha pela via oblíqua, transversa.
Greco e Antunes (2010) acrescentam que a lei visaria coibir que o cônjuge infiel prejudicasse o inocente, haja vista que, num momento posterior poderia lhe pedir alimentos face à incapacidade de prova superveniente da culpa na separação (injúria ou infidelidade).
Ora, neste ponto específico, a possibilidade de renúncia dos alimentos, também constante do projeto, per si, já resolveria o imbróglio. Afinal, uma vez se admitindo a renúncia aos alimentos quando da separação, o cônjuge infiel não mais poderia, em hipótese alguma, pleitear alimentos da outra parte. Não seria necessário garantir que o cônjuge culpado pudesse pleitear alimentos de seu (sua) ex-amante.
A possibilidade de um terceiro ser obrigado a prestar alimentos em razão da ruptura do matrimônio (ou convivência) x a possibilidade de indenização por danos morais em razão da verificação de relacionamento extraconjugal
Por derradeiro, apenas a título de esclarecimento, a possibilidade de um terceiro ser obrigado a prestar alimentos em razão da ruptura do matrimônio não se confunde com a possibilidade deste terceiro ser obrigado a ressarcir moralmente em razão da verificação de relacionamento extraconjugal.
É simples: consoante o projeto de lei, o terceiro seria obrigado a prestar alimentos, em especial, ao cônjuge (convivente) infiel (aquele com o qual, efetivamente, teve um relacionamento conjugal). Por outro lado, a indenização por danos morais em razão de verificação de relacionamento extraconjugal se dá para o cônjuge inocente.
É o cônjuge inocente quem sofre com a separação e é a ele que devem ser garantidos direitos.
Noutro estudo de nossa autoria (2009), já destacamos os requisitos necessários para a possibilidade de indenização por danos morais quando verificada a infidelidade. A posição defendida naquele ensaio se coaduna com nossa opinião presente. Se o terceiro se aventurou despreocupadamente e concorreu para desgraçar lares e desestruturar famílias (usando as expressões da justificativa do projeto), terá responsabilidades com relação ao cônjuge (convivente) inocente e não quanto ao infiel!
O cônjuge infiel que contribuiu para a ocorrência de danos à família não pode ser o privilegiado e ter garantida pensão alimentícia de outra pessoa. Ele é quem menos merece proteção!
Conclusões
O projeto de lei nº 6433/09 é louvável com relação à possibilidade de renúncia aos alimentos quando da separação judicial, colocando fim à insegurança jurídica existente. Reconhece-se a plena capacidade do cônjuge, que pode abdicar do direito de percepção de alimentos. Entretanto, deveria a lei mencionar o convivente, a fim de evitar o surgimento (ou a perpetuação) de uma nova celeuma.
Por outro lado, não assiste qualquer razão no que tange à possibilidade de o cônjuge infiel pleitear alimentos do terceiro em razão de renúncia anterior simplesmente porque, uma vez se facultando a renúncia, o cônjuge inocente já estará protegido de futuras arbitrariedades e é somente este quem deve ser tutelado de modo preferencial pelo ordenamento jurídico.
Bibliografia
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