Resumo: O presente trabalho pretende demonstrar a prática ilegal exercida pelas empresas prestadoras de serviço de telecomunicação e os provedores de internet correlatos, ante a exigência de contratação destes para que o consumidor possa ter acesso à conexão à internet. Tal prática vem sendo combatida pelo Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor em face da caracterização da chamada "venda casada", condenada pelo Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, serão expostos julgados recentes sobre a matéria, bem como posicionamentos jurisprudenciais consolidados. Outrossim, demonstrar-se-á a ilegalidade vislumbrada através dos pontos de vista técnico e jurídico. Por fim, pretende-se pôr em debate o aparente conflito principiológico proposto pela matéria, isto é, os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, arguidos pelas fornecedoras, e o princípio da defesa do consumidor.
PALAVRAS-CHAVES: venda casada; ANATEL; livre concorrência; defesa do consumidor; provedor; ADSL.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Como ocorre a conexão à internet de tecnologia ADSL? 3. Da ilegalidade na imposição de contratação de provedor de acesso. 3.1. Questão técnica. 3.2. Questão jurídica. 4. Da defesa dos provedores e operadoras de telefonia. 5. Da impropriedade das alegações dos provedores. 6. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Emergida na década de 90 no Brasil, a internet tem se mostrado como meio de comunicação de possibilidades infinitas, com a qual pessoas, empresas ou mesmo órgãos públicos vinculam suas atividades e suas vidas, muitas vezes até numa relação de dependência.
Por ser rápida, eficaz e não burocrática, milhões de pessoas conectam-se à internet todos os dias pelas mais variadas razões, seja para entretenimento, negócios ou correspondência.
No embalo destas empresas nasceram os provedores de internet, empresas responsáveis pela autenticação do cliente para com a fornecedora da conexão à internet, bem como serviços de conteúdo não-vinculados à conexão propriamente dita, como endereço de e-mail, acesso a áreas restritas de seu site, entre outros.
Porém, tendo em vista a difusão da proteção ao consumidor, bem como a conscientização da população quanto aos seus direitos emanados pelo Código de Defesa do Consumidor, passou-se a discutir a verdadeira natureza e necessidade da existência dos provedores de internet, pois que cobram por um serviço que não é visivelmente executado e por isso causam celeuma sobre se imprescindíveis ao fornecimento da conexão à internet.
É este diapasão que se pretende abordar, colocando todos os problemas e visões sobre o tema, bem como confrontar opiniões com fito de se chegar a uma solução razoável para esta divergência corroborada pela ausência de amparo legal específico sobre a prestação deste serviço.
2. COMO OCORRE A CONEXÃO À INTERNET DE TECNOLOGIA ADSL?
A tecnologia ADSL (Assymmetric Digital Subscriber Line ou Linha Digital Assimétrica para Assinante) basicamente divide a linha telefônica em três canais de bandas de frequência diferente, sendo um para voz, um para download e um para upload.
Essa tripartição da linha telefônica, chamada também de multiplexação por banda de frequência (TANENBAUM, 2004, cap.2, p.38), permite que os três canais funcionem concomitantemente, porque existe um pequeno aparelho chamado splitter, instalado na linha do usuário, que separa a voz dos dados telefônicos. Essa assimetria permite ainda que as taxas de download e upload sejam diferentes.
A tecnologia ADSL funciona instalando-se um modem específico para esse tipo de conexão na residência ou empresa do usuário e fazendo-o se conectar a um equipamento na central telefônica. Como a linha telefônica é usada unicamente como um meio de comunicação entre o modem do usuário e a central telefônica, não é necessário pagar pulsos telefônicos, pois a conexão ocorre por intermédio do modem e não discando para um número específico, como é feito com o acesso à internet via conexão discada. Isso deixa claro que todo o funcionamento do ADSL não se refere à linha telefônica, pois esta é apenas um "caminho", mas sim ao modem. Quando o modem do usuário estabelece uma conexão com o modem da central telefônica, o sinal vai para um roteador e em seguida para a internet, contudo, neste interstício, a central telefônica envia o sinal para o provedor para que seja realizada a autenticação do usuário.
O sinal citado acima, depois de enviado à central telefônica, é separado e os dados vão para um equipamento DSLAM (Digital Subscriber Line Access Multiplexer - multiplexador de acesso à linha digital do assinante), que contém a mesma espécie de processador de sinais digitais que o modem ADSL. Uma vez que o sinal digital é recuperado em um fluxo de bits, são formados pacotes que são enviados ao ISP (Internet Service Provider — provedor de serviços da internet). O DSLAM imita a velocidade do usuário e une várias linhas ADSL enviando o sinal para uma linha ATM (Asynchronous Transfer Mode) de alta velocidade que está conectada à internet. (TANENBAUM, 2004, cap.2, p.41)
Em outras palavras, a central telefônica suporta certa quantidade de usuários ao mesmo tempo. Cabe ao DSLAN gerenciar todas essas conexões, "agrupá-las" e enviar esse grupo de conexões à linha ATM, como se fosse uma única conexão.
Vejamos a figura ilustrativa:
Como visto nos itens anteriores, para a contratação do serviço de internet de banda larga do tipo ADSL faz-se necessária a contratação de provedor de acesso. Ocorre que, como veremos a seguir, esta imposição é ilegal e abusiva, tendo em vista ser possível que a conexão ocorra sem a utilização daqueles, infringindo por conseguinte a legislação consumerista no moldes do art. 39,I, do CDC.
Em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal do Estado do Rio de Janeiro, subscrita pelo Procurador da República Celso de Albuquerque e Silva contra a Telemar e a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), nos autos do processo n° 2002.51.01.019764-9, foram expedidos ofícios a vários provedores de acesso com questionários a serem respondidos por estes com as seguintes perguntas:
a) Quando o usuário utiliza o serviço de acesso banda larga á Internet do VELOX, o tráfego de dados deste usuário circula pela rede interna deste provedor?
b) A conexão ao Backbone Internet dos usuários do VELOX é realizada a partir dos links deste provedor?
c) Qual o valor recebido por parte deste provedor referente à mensalidade paga pelo usuário residencial VELOX, para que este tenha acesso a Internet de alta velocidade – denominado VELOX ?
d) Qual o percentual desse montante, pago pelo consumidor, é repassado, automaticamente, à empresa TELEMAR?
e) Qual o motivo desse repasse?"
Em síntese, responderam os entrevistados, no tocante ao item a que o tráfego de dados não circula pela rede interna daqueles, a não ser no caso do usuário utilizar o serviço de e-mail daquele ou acesse alguma página nele hospedado. Ainda, quanto ao item b, que a conexão ao Backbone internet é realizada a partir dos links da Telemar, sendo inclusive paga uma taxa por este pela utilização da infra-estrutura de rede ADSL e do Backbone IP.
Quanto aos itens c, d e e, verificou-se que do valor cobrado ao consumidor pela prestação de serviço do provedor de acesso, é repassado à Telemar 70% a 81% deste valor, de acordo com a empresa contratada, sendo-o condição para que aqueles utilizem a infraestrutura desta.
Ora, pelas respostas colacionadas pelos provedores de acesso questionados, estas dever-se-iam bastar para que fosse a prestadora de serviço de telecomunicação compelida a promover o acesso à internet sem a imposição de contratação de um provedor de acesso. Mas há mais.
3.2 Questão jurídica.
Para adentrarmos no mérito jurídico da questão, faz-se mister a elucidação sobre a diferença entre serviço de telecomunicação e serviço de valor adicionado, os quais vêm conceituados pelos arts. 60 e 61 da Lei Geral de Telecomunicações, n° 9.472/97, cujo teor segue:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
Pelo texto legal dos artigos supracitados, depreende-se que serviço de telecomunicação é aquele que possibilita a transmissão, emissão ou recepção de dados de qualquer natureza da prestadora de serviço ao usuário, enquanto o serviço de valor adicionado é, pois, uma atividade típica das empresas provedoras de acesso à internet que acrescenta ao serviço de telecomunicações, prestado pela operadora de telefonia – que lhe dá suporte e com a qual não se confunde –, novas utilidades relativas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, como por exemplo, a caixa de e-mails ou a hospedagem de home pages do cliente.
Em sendo a análise econômica do direito a aplicação da teoria econômica na explicação do direito, considerando o constante nos art. 60 e 61 da LGT, é razoável a conclusão de que o legislador tinha a intenção de conceder a uma empresa o direito de promover o canal de conexão à internet, isto é, o serviço de telecomunicação, enquanto concedia a outras empresas a possibilidade de prestar serviços de valor adicionado desde que se constituíssem para esse fim.
Ora, a teoria econômica desses dispositivos rege-se na intenção de evitar que apenas uma empresa realize todos os serviços correlatos à conexão à internet, para evitar um monopólio sobre todo um ramo, o qual pode gerar a concorrência direta entre empresas de determinado serviço. Disto advém a conclusão que a lei permitiu que as empresas de telefonia exercessem exclusivamente o direito a possibilitar a conexão à internet para os consumidores, haja vista serem constituídas para este fim.
Durante a mesma investigação do Ministério Público Federal, nos autos da Ação Civil pública n° 2002.51.01.019764-9, tratada outrora, fora expedido ofício também à ANATEL para prestar esclarecimentos sobre as denúncias que o órgão federal recebeu sobre a incidência de "venda casada", dentre outras que culminaram na ação civil pública mencionada. Em resposta, a ANATEL aduziu, em síntese, que a lei veda o acesso direto à internet, sem o uso de provedor, independentemente de existir a possibilidade técnica, para tanto. Por que as operadoras telefônicas podem somente fornecer a estrutura para a interligação entre provedor e usuário, haja visto que a lei requer que se constitua empresa com o fim exclusivo de fazer essa conexão.
Neste diapasão, afirma a ANATEL que, com fulcro no art. 86 da LGT, a prestadora de serviço de telecomunicação, cujo nome técnico é Provedor de Serviços de Conexão à Internet (PSCI), somente pode disponibilizar o meio físico para que o sinal da conexão possa ser transmitido entre o provedor de acesso, que executa Serviço de Conexão à Internet (SCI), e o cliente.
Ocorre que esta afirmação é descabida e deturpadora da inteligência da norma citada, vejamos:
Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. (grifo nosso)
Conectando este dispositivo ao art. 60 da lei, fica claro que a prestadora de serviço de telecomunicação é responsável sim pela conexão à internet do seu link ao usuário, não podendo ser o provedor de internet o responsável pela conexão, uma vez que estas empresas não são constituídas para este fim, como requer o artigo supracitado, mas prestadoras de serviço adicionado com função de operacionalizar "novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações". Outrossim, a norma utiliza a expressão "novas utilidades ao acesso", o que implica não estar referindo-se ao acesso propriamente dito.
Em tempo, haja visto o julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 456650/PR (DJ 20/03/2006), aquela Corte, embora analisando a matéria visando à definição sobre ocorrência de hipótese de incidência tributária, decidiu no sentido de que o provedor de acesso à internet é serviço de valor adicionado, verbis:
O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal. Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.
(...)
Conforme pontifica Sacha Calmon, "o serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet é um Serviço de Valor Adicionado, não se enquadrando como serviço de comunicação, tampouco serviço de telecomunicação. Este serviço apenas oferece aos provedores de Acesso à Internet o suporte necessário para que o Serviço de Valor Adicionado seja prestado, ou seja, o primeiro é um dos componentes no processo de produção do último." Nessa vereda, o insigne Ministro Peçanha Martins, ao proferir voto-vista no julgamento do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via Internet é serviço de valor adicionado, pois "acrescenta informações através das telecomunicações. A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações.
A total desnecessidade jurídica de contratação do provedor infere-se do fato de a prestadora de serviço de telecomunicação, com autorização e recomendação da ANATEL, "vender" aos provedores o serviço de acesso à internet, como se pôde verificar no item anterior haja vista o pagamento de taxas de até 81% (oitenta e um por cento) à empresa Telemar para que pudessem usufruir de sua infraestrutura. Logo, se a prestadora de serviço de telecomunicação possui toda a infraestrutura necessária para realizar a conexão, física e tecnológica, bem como lhe é cediço realizar tal serviço, não há sentido em ser imposto ao consumidor que contrate provedor de acesso à internet para o provimento de um serviço que acaba sendo consumido concomitantemente e obrigatoriamente com os serviços adicionais oferecidos pelo provedor, evidenciando assim a chamada "venda casada" a que trata o art. 39, inciso I, do CDC, in verbis:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro, produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
Da disposição legal depreendem-se ainda duas espécies de "venda casada": a) condicionar a venda de um produto ou serviço a outro; b) venda conjunta em quantidade maior da que o consumidor deseja adquirir. Contudo somente o item "a" é de interesse do nosso estudo.
Para que seja caracterizada conforme o item "a", não bastará somente que um fornecedor exija a aquisição de um produto ou serviço condicionada a aquisição conjunta de outro produto ou serviço, mas que estes sejam usualmente vendidos separadamente. (NUNES, 2005, p.516)
Assim, a venda de serviço com utilidade condicionada à prestação de outro serviço por prestador diverso, sendo incumbência do primeiro realizar o segundo, caracteriza a prática abusiva mediante tentativa de ludibriar o consumidor que acredita contratar dois serviços por não haver a opção de fazê-lo a somente um, quando na verdade isto é perfeitamente possível e exigível. Ferindo o princípio da boa-fé objetiva, constante no art.4°, III, do CDC, o qual consiste em regra de conduta segunda a qual, as partes devem portar-se com lealdade e segundo certos padrões de correção, lisura e honestidade (NOVAIS, 2006, p.105).
A finalidade desta regra proibitiva é enunciada pelo Ministro Luiz Fux, nos termos seguintes:
A denominada ‘venda casada’, sob esse enfoque, tem como ratio essendi da vedação a proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatório e preços competitivos (Voto no REsp. n.º 744.602/RJ).
Ora, se o controle de entrada e saída de usuários (autenticação de autorização de acesso) é atividade exigida pela ANATEL para evitar condutas criminosas, então não constitui um serviço prestado ao consumidor e não pode ser motivo para se exigir que o consumidor, que não deseja serviços adicionados de conteúdo, contrate um provedor tão somente para fiscalizá-lo. Vale ressaltar que os gastos com a atividade de controle dos usuários por exigência estatal deve integrar os custos da empresa (ACP. Sentença. Nº 2003.17089-4. 2ª Vara da Justiça Federal de Goiás).
Corrobora com esta tese a decisão de Agravo julgado pela 4ª Turma do TRF, 3ª Região, como relatora a Desembargadora Federal Alda Bastos:
Sendo independentes os serviços de conexão e os de conteúdo prestados por terceiros, a ausência de contratação destes provedores, ou mesmo a contratação de qualquer outro que não esteja conveniado com a agravante, não pode constituir óbice à continuidade da prestação dos serviços de competência da ré.
Impor a contratação de uma terceira empresa para fornecer serviços adicionais, não essenciais, e nem sempre desejados pelo usuário, em tese, estaria a ferir o Código de Defesa do Consumidor (art. 39,I), pois é direito do consumidor decidir se quer ou não contratar qualquer outro serviço além da conexão já fornecida pela ré.
Reforçado tal entendimento no julgamento de apelação interposta perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, in verbis:
Novamente, conforme bem explicitado pelo douto Julgador a quo, ao contrário do que afirma a ré, o serviço Vírtua prestado pela ré não necessitaria de um provedor para ser executado, pois constitui um serviço de telecomunicação, nos termos do art. 60 da Lei 9.472/97, o qual resulta do conjunto de atividades que possibilita a comunicação.
O provedor de acesso à Internet, no caso, constitui apenas um serviço de valor adicionado, que de acordo com o art. 61 da mencionada Lei, acrescenta ao serviço de telecomunicações novas utilidades.
A disposição exposta no art. 5º da Resolução 190 da ANATEL apenas determina que se uma empresa de telecomunicação de massa por assinatura desejar incrementar seu serviço de telecomunicação deve fazê-lo somente por meio de outra empresa, que no caso é um provedor de acesso à Internet.
Ainda, quanto à mencionada Resolução 190/99, havendo esta regulado as relações de ordem técnica e econômica entre as empresas de serviço de comunicação de massa (SCMa) com as empresas de serviço de valor adicionado (SVA), assim como a Resolução 272/01, que disciplinou as condições de prestação e fruição do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) [01], ambas quedaram-se em demonstrar a imprescindibilidade da contratação do provedor de acesso para a efetivação da conexão à internet. Este foi o entendimento do Desembargador Jaime Ramos em julgamento de Apelação Cível nos autos n°. 2008.076228-3, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Dentre os direitos e deveres, tanto da prestadora do serviço de telecomunicação para conexão à internet quanto do usuário (assinante) nenhum deles se refere à obrigatoriedade de contratação de provedor de acesso à internet para que a concessionária de telecomunicação preste o serviço de banda larga (ADSL).
Ademais, a própria Resolução 271/01, em seu art. 59, inciso XV, repugna a "venda casada", ressalvada em questão técnica, a qual já fora desmentida outrora, corroborando para o nosso entendimento, como podemos observar:
Art. 59. O assinante do SCM têm direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável:
(...)
XV - a não ser obrigado ou induzido a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse, bem como a não ser compelido a se submeter a qualquer condição, salvo diante de questão de ordem técnica, para recebimento do serviço, nos termos da regulamentação;
Como já demonstrado anteriormente, o consumidor submete-se a uma condição, qual seja a de contratar um provedor para poder usufruir da conexão à internet, a qual não está obrigado por qualquer questão técnica, o que só reforça a ilegalidade patente aqui combatida.