INTRODUÇÃO
O objetivo do presente estudo é analisar por quais razões e de que forma a análise econômica do direito pode ser ferramenta válida e eficaz para solução de conflitos surgidos entre princípios jurídicos de igual hierarquia, nos casos em que o ordenamento não oferece regra explícita ao aplicador para solução de demandas concretas.
De fato, casos há em que a ausência de regulação expressa de determinadas condutas, aliada à impossibilidade de subsumir o conflito de interesses a uma determinada regra jurídica, transporta a solução do caso concreto para o campo dos princípios jurídicos.
Adotamos a concepção de princípios como normas que, embora integrem igualmente o sistema jurídico, detém maior grau de abstração que as regras jurídicas, e por veicularem os valores mais caros à sociedade, servem de norte interpretativo ao aplicador do direito e, na ausência de regra concreta aplicável ao caso, acabam desempenhando papel determinante na solução de certos litígios.
Todavia, o alto grau de abstração que caracteriza estas normas muitas vezes conduz o aplicador do direito a identificar em mais de uma delas, possibilidades de aplicação ao mesmo caso concreto posto a deslinde.
Em outras palavras, o aplicador, no exercício da atividade interpretativa, pode deparar com dois ou mais princípios normativos aplicáveis aquele particular conflito de interesses, e que podem conduzir o caso a soluções diametralmente opostas.
O presente trabalho busca demonstrar a necessidade de utilização de um critério mais objetivo no enfrentamento da colisão de princípios, capaz de propiciar a solução do conflito com base nas vicissitudes do próprio caso, mas sem perder de vista a necessidade de eficácia e aplicabilidade da decisão.
Com efeito, ao propor a utilização de postulados da economia ao direito, ou seja, uma análise do fenômeno jurídico sob uma perspectiva econômica, a Análise Econômica do Direito (AED) permeia de objetividade a atividade do intérprete da norma, permite a atribuição de função clara ao direito, a nosso ver a de tornar eficientes as relações sociais, e abre os poros do sistema jurídico, permitindo uma maior interação do direito com as demais ciências sociais.
Buscar-se-á, portanto, demonstrar que a AED, com sua perspectiva econômica do comportamento humano e do processo de tomada de decisões, pode servir de ferramenta válida ao aplicador do direito quando, para a solução de um conflito de interesses, fizer-se necessária a ponderação de postulados principiológicos.
PRINCÍPIOS JURÍDICOS
A conceituação do que sejam princípios jurídicos é o ponto de partida para a análise que se pretende fazer no presente estudo. Trata-se de conceito obtido, primordialmente, por exclusão, a medida que somente é possível delimitá-lo quando devidamente apartado do conceito de regra que compõem, ao lado dos princípios, as duas subespécies do gênero norma jurídica.
Adotaremos, portanto, como ponto de partida para encontrar o conceito de princípio jurídico, a idéia de norma jurídica como gênero, do qual derivam duas subespécies: os princípios e as regras. Apartar suas definições é nossa tarefa inicial.
A principal distinção entre os princípios e regras, a nosso ver, repousa no grau de abstração de que são dotadas cada uma dessas espécies normativas.
Enquanto as regras prescrevem condutas concretas, descrevendo os comportamentos a serem adotados e suas conseqüências, os princípios, por veicularem os valores mais caros ao ordenamento, possuem linguagem mais abstrata, constituindo norma mais diretiva do que prescritiva.
Humberto Ávila [01], ao discorrer acerca da diferenciação básica entre princípios e regras, leciona nesse mesmo sentido. Aduz o autor que,
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos.
A mesma abordagem permeia a distinção adotada por Robert Alexy, para quem os princípios constituem comandos otimizadores, e como tal determinam sua observância na maior medida possível, enquanto que as regras, por sua vez, exigem apenas o cumprimento na exata medida do comando que veicula [02].
A posição adotada pelos autores, com a qual nos filiamos, destaca característica peculiar dos princípios, e que constitui o cerne do problema que buscamos analisar no presente estudo, qual seja, seu caráter diretivo, ou finalístico, que não permite a delimitação cartesiana dos comportamentos exigidos, ao contrário do que se verifica com as regras.
Convém, por fim, destacar a posição de Alexy no sentido de que a generalidade, por si só, não serve de critério para apartar os conceitos de princípio e regra, o que chama de "tese fraca da separação". Segundo o autor, a generalidade é conseqüência da natureza dos princípios, mas que não exclui a possibilidade de existir regras com alto grau de generalidade [03].
Delimitado o conceito de princípio a ser adotado, qual seja, norma jurídica que, por veicular os valores mais caros ao corpo social, serve de fundamento ao sistema jurídico, analisemos sua aplicação na solução de demandas, bem como as eventuais situações de conflito entre postulados principiológicos.
2. APLICAÇÃO E COLISÃO DE PRINCÍPIOS
A distinção que fizemos entre princípios e regras, pelo critério do conteúdo por eles veiculado, está diretamente ligada a sua aplicação aos casos concretos, bem como se caracteriza pelo comportamento de cada uma dessas espécies normativas quando ocorrer conflito entre elas no momento da aplicação.
De fato, sendo as normas-regra responsáveis pela determinação de comportamentos, os quais deverão ser observados na exata medida de sua prescrição, sua aplicação está restrita aos casos concretos cujas condutas dos agentes se amoldem perfeitamente àquelas descritas em seu antecedente.
Disso se extrai que, para cada situação concreta, somente poderá haver a incidência de uma determinada regra, o que acaba por tornar o conflito entre regras um falso conflito, pois, se somente uma se aplica ao caso, a outra ou deverá ser invalidada ou jamais regulou a situação que se supôs.
Já em relação aos princípios jurídicos, sua aplicação merece considerações mais detalhadas.
Tratando-se de normas de conteúdo programático ou finalístico, conforme dito, os postulados principiológicos têm a função de nortear a aplicação das regras, auxiliando o intérprete na escolha do enunciado prescritivo que deverá incidir sobre o comportamento ocorrido. São, portanto, na síntese de Humberto Ávila, "importantes para a compreensão do sentido das regras" [04].
Há, todavia, situações em que, na ausência de regra específica regulando determinada conduta, ou ainda, quando a regra existente não se coaduna com o conteúdo finalístico veiculado pelo princípio jurídico informador, o intérprete deverá aplicar postulados principiológicos diretamente ao caso posto a deslinde.
Nas duas situações enxergamos a possibilidade do conflito entre princípios, tanto na sua função interpretativa quanto na aplicação direta aos casos concretos, posto que mais de um princípio possa ser aplicável em ambas as situações.
O que nos interessa, todavia, para o desenvolvimento do presente estudo, é saber como se comportam os postulados principiológicos em conflito, ou seja, em que situações e como se resolve o problema da colisão de princípios.
A partir da premissa capitaneada por Alexy [05], de que os princípios jurídicos são dotados do mesmo valor, ou seja, não há escalonamento hierárquico entre esses postulados, quando dois ou mais princípios podem nortear a solução do litígio, somente mediante a ponderação dos enunciados é que o intérprete será capaz de decidir qual, e em que medida, deverá ser aplicado.
Ainda segundo as lições do autor, o critério que deverá orientar a ponderação de enunciados é o princípio da proporcionalidade, pelas suas máximas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Se, ainda assim, não for possível definir qual princípio deverá ser aplicado, caberá ao intérprete, analisando a argumentação apresentada e mediante decisão fundamentada, fazer sua escolha.
Tal escolha fica relegada, portanto, quando ultimado o processo de ponderação sem resultado, ao subjetivismo do aplicador da norma. É justamente aqui que repousa a proposta fundamental do nosso trabalho: oferecer ao intérprete da norma um critério mais objetivo para escolha do princípio a ser aplicado, quando depare com dois ou mais postulados passíveis de subsidiar a decisão, porém em sentidos opostos.
Propomos a utilização das ferramentas fornecidas pela análise econômica do direito que, por fixar critérios mais objetivos para a tomada de decisões, é capaz de auxiliar o intérprete na tarefa de encontrar, para o caso que lhe foi posto, a melhor e mais eficiente solução.
Analisemos, primeiramente, em que consistem os postulados da Análise Econômica do Direito, para então justificar sua escolha para a conclusão da referida tarefa.
ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
O estudo das relações de interação entre o direito e a economia, denominada análise econômica do direito, teve seu início com as obras de Cesar Beccaria e Jeremy Bentham, cujas obras introduziram as noções de desincentivos comportamentais e de utilitarismo, respectivamente [06].
Todavia, a moderna análise econômica do direito foi inaugurada pela obra de Ronald Coase intitulada "The Problem of Social Cost" que, ao tratar da aplicação da teoria do custo-benefício na tomada de decisões jurídicas, como forma de obter uma maior eficiência na solução dos conflitos, trouxe para ao direito a possibilidade de aplicação direta dos princípios da microeconomia [07].
O fortalecimento desse moderno método de análise do fenômeno jurídico é concomitante ao crescimento do chamado realismo jurídico, cujo desenvolvimento é fruto do descontentamento generalizado, mormente de juristas americanos, com o mecanicismo na aplicação da lei caracterizava o positivismo jurídico dominante [08].
Contudo, a consolidação da AED como disciplina autônoma teve como marco a publicação da obra do juiz americano Richard Posner, intitulada "Economic Analysis of Law", que teve o mérito de sistematizar a aplicação dos postulados econômicos a todos os ramos do conhecimento jurídico.
A partir daí a disciplina vem ganhando destaque no meio acadêmico principalmente por fornecer aos juristas, cuja preocupação geralmente se restringe aos limites do sistema jurídico, ferramentas capazes de explicar o fenômeno jurídico em suas mais diferentes percepções.
Analisemos, pois, seus principais postulados.
2. EM QUE CONSISTE A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO?
Consiste a disciplina, em linhas gerais, na análise do fenômeno jurídico e suas instituições numa perspectiva econômica, ou seja, versa sobre a aplicação de elementos da teoria econômica na compreensão da função do Direito, bem como do processo de formação das normas jurídicas [09].
Trata-se, em verdade, da análise do comportamento humano, objeto da ciência econômica, frente às normas jurídicas que regulamentam suas condutas.
Em conformidade com as lições de Kornhauser, a análise econômica do direito parte de duas premissas: a primeira, de que o direito tem a capacidade, e tem por objetivo, influenciar a conduta dos indivíduos; e a segunda, de que essa influência é de caráter eminentemente econômico [10].
Com efeito, na esteira do que leciona o autor, o direito, como instrumento de regulação das condutas intersubjetivas no contexto social, busca impor aos indivíduos um modelo de comportamento que entende ideal e, como instrumento para essa imposição, no ponto de vista da análise econômica, se utiliza dos enunciados normativos como incentivadores de comportamentos, e das sanções como "preços" para a prática de determinadas condutas.
Portanto, a partir da concepção de norma jurídica como incentivo a determinados comportamentos, as sanções nelas veiculadas como custos [11], e a aposição da eficiência das escolhas como centro de preocupação pelo Direito, é que a AED constitui método deveras proveitoso, a nosso ver, para a descrição do fenômeno jurídico.
Nesse sentido lecionam Cristiano Carvalho e Ely José de Mattos [12], ao afirmarem que,
como o direito positivo prescreve condutas e (de)limita o raio dessas escolhas, ao mesmo tempo em que essa própria produção normativa também é realizada por indivíduos que escolhem, e que os direitos em questão são escassos, nada mais apropriado que a Análise Econômica par descrever o fenômeno jurídico e prescrever como ele pode ser mais eficiente.
Na esteira da lição dos autores, dentre as premissas da análise econômica do direito, destacaremos aquelas que mais tocam ao presente trabalho, quais sejam, o exame das escolhas racionais feitas pelos indivíduos, e a eficiência dessas decisões.
Conforme leciona Richard Posner, "as pessoas são maximizadores racionais de suas próprias satisfações – todas as pessoas, em todas as suas atividades que implicam uma escolha" [13].
De fato, como seres racionais que são, os indivíduos tendem a tomar quaisquer tipos de decisões sempre adotando como finalidade a realização de seus próprios interesses, e como critério de escolha os incentivos fornecidos pelo ordenamento, traduzidos em normas jurídicas.
Parte, portanto, a análise econômica do fenômeno jurídico, da premissa de que, quando depare com mais de uma opção de atuação, ou mais de uma conduta possível, o homem, como ser economicamente racional, inevitavelmente analisará a relação custo-benefício entre as opções possíveis, para optar pelo que melhor atende seus interesses.
A eficiência dessas escolhas, por sua vez, também é objeto de preocupação pelos estudiosos da interação entre direito e economia já que, a eficiência das decisões tomadas no âmbito do direito tem reflexo direito na melhor ou pior alocação dos recursos disponíveis.
Nas palavras do professor Cristiano Carvalho [14],
A análise econômica do direito, ao avaliar os incentivos causados pelas normas, sempre busca propor alternativas que julgue mais eficientes para os fins pretendidos pelo legislador ou pelo juiz.
Mas, afinal, qual seria o conceito de eficiência adotado pela AED? Conforme as lições de Richard Posner, a eficiência identifica-se com a maximização da riqueza e a equânime distribuição dos recursos disponíveis. Segundo o autor, ser eficiente significa "explorar os recursos econômicos de tal maneira que seu valor seja maximizado" [15].
Com efeito, a eficiência é um dos primados mais significativos da análise econômica do sistema jurídico. De fato, uma das maiores contribuições que a disciplina é instigar a indagação acerca da eficiência das normas produzidas dentro do sistema jurídico como critério para aferir a sua eficácia social.
A par de todas as premissas que utiliza e das ferramentas que fornece, partiremos para a demonstração, análise e justificativa, da eleição da perspectiva econômica para a abordagem da questão relativa ao conflito de princípios jurídicos.