Resumo: Este artigo cuida do polêmico tema do mandado de segurança em Juizados Especiais Estaduais de forma geral e especialmente no Estado de Alagoas, revisado após a edição da nova lei do mandado de segurança. Nele tratamos de pontos teóricos estruturais da ação de mandado de segurança e dos Juizados Especiais Estaduais para, então, propormos uma revisão teórica da prática no Estado de Alagoas e nos demais juizados, demonstrando os equívocos decorrentes do uso do mandado de segurança para a impugnação das decisões interlocutórias dos Juízes dos Juizados na turma recursal. O problema em si não está na admissibilidade do mandado de segurança para tal finalidade, mas no porquê se o utiliza. Não deveria ser ele utilizado, mas já que o é, necessária será a sua formalização de forma correta e constitucionalmente adequada, sob pena de gerar decisões fortuitas e arbitrárias, retirando densidade mandamental da Constituição.
Palavras-Chave: mandado de segurança. Juizado Especial Estadual. Lacuna legal. Incompetência das turmas recursais. Inconstitucionalidade.
Sumário:1 - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. 1.1 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO E ATO JUDICIAL ABUSIVO OU ILEGAL. 1.2 - DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSO E A EXPRESSA VEDAÇÃO À IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO. 1.3 – DAS PARTES NO MANDADO DE SEGURANÇA. 1.4 – DA ESTRUTURAÇÃO FIRMADA PELA LEI Nº 9.099/95 NO QUE SE REFERE AO RECURSO DE SUAS DECISÕES. 2 - TURMAS RECURSAIS E O PROCESSAMENTO DE MS. 2.1 – INCOMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO DE AÇÕES ORIGINÁRIAS. 2.2 – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA HIERARQUIA. 2.3 – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA PESSOA. 3 - MANDADO DE SEGURANÇA E OS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. 3.1 – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATOS DOS JUÍzES DOS JUIZADOS ESPECIAIS. 3.2 – ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
Trataremos neste artigo do polêmico tema do cabimento de mandado de segurança, já sob o enfoque da nova lei do mandado de segurança, contra atos dos Juízes de Direito dos Juizados Especiais de modo geral e de modo especial dos Juizados Especiais do Estado de Alagoas.
O problema que buscaremos enfrentar neste trabalho envolve a revisão teórica da prática, pois o dia a dia pragmático das turmas recurais do Estado de Alagoas revelam a existência de um distanciamento claro da teoria, de sorte que o problema a ser examinado se justifica pela necessidade de averiguarmos a compatibilidade da prática com as determinações legais impostas pela ordem jurídica brasileira. E nesse momento nos vem à memória uma importante passagem dos ensinamentos de Barbosa Moreira, in verbis:
"Pode parecer que eu esteja a enunciar verdades dignas do Conselheiro Acácio, mas às vezes o óbvio é que é difícil de perceber. Há situações em que, quanto mais próxima dos nossos olhos está uma realidade, mais difícil se torna, para nós, percebê-la. Não vemos bem a ponta do nosso próprio nariz. Pois bem, não se vê, não se tem visto bem, ou não se costumava ver bem, esta coisa absolutamente óbvia: que o mandado de segurança é um instituto de direito processual, embora consagrado na Constituição, como tantos outros." [01]
Buscaremos, por lógico, resgatar o que há de nobre e fundamental na ideia dos Juizados Especiais: garantia de um processo adequado, legal e promotor de justiça social, como refratário de normas constitucionais.
Neste trabalho, utilizaremos como principal metodologia de pesquisa a análise de bibliografias, sobretudo das fontes diretas e indiretas.
Assim, cuidaremos inicialmente de pontos estruturantes da própria ação de mandado de segurança, cuidando do seu cabimento contra ato judicial, direito líquido e certo e ilegalidade e abusividade do ato impugnado, da diferenciação entre expressa vedação à impugnação e a omissão quanto à impugnação e das partes no mandado de segurança.
Num segundo momento, cuidaremos das turmas recursas e o processamento de mandados de segurança para, no último item, definirmos os limites teóricos que demandam a prática dessas ações em Juizados Especiais, fixando se seria cabível ou não a ação e qual o órgão judicial competente.
Por fim, insta esclarecermos que o presente artigo se propõe a convidar os estudiosos da matéria a reverem posicionamentos pragmatizados por um prisma teórico, a fim de manter, o máximo possível, a racionalidade do próprio sistema, quebrando uma ideia mal concebida de que os Juizados seriam um sistema fora do sistema. Propomos, assim, um estudo voltado à redescoberta dos Juizados com parte integrante do todo, e não como ilha hábil à semeadura de inconstitucionalidades, arbitrariedades e ilegalidades como algumas interpretações levam a crer.
1 - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL
O mandado de segurança está inserido no título dos direitos e garantias fundamentais da ordem jurídica brasileira, de modo que ele é a um só tempo direito e garantia fundamental. Ele é direito, se visto sob o prisma da sua ontologia, porque representa o direito ao instrumento hábil de defesa contra atos estatais; e, garantia porque ele serve à defesa de outros direitos – positivos ou negativos - contra esse mesmo Estado. Nesta quadra, Hely Lopes Meirelles conceitua o mandado de segurança como:
(...) o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n.º 1.533/51, art. 1º). [02]
Todavia, o mandado de segurança não foi criado para combater atos judiciais, não tem ele esse fim específico, pois acabaria por ensejar um combate a si mesmo, inconcebível e inaplicável. O mandado de segurança é, portanto, garantidor de direitos, por meio dele e através dele direitos materiais são tutelados. Por isso, conceber esta ação como forma de impugnação de decisões judiciais é inviável, uma vez que tenderíamos ao infinito, impetrando ações para combater decisões em outras ações.
Para as decisões judiciais são concebidos os recursos, meios hábeis de impugnação desses atos judiciais. Vezes há, porém, que inexistem formas de impugnação das decisões dos juízes previstas no sistema, fazendo com que a esmagadora maioria da doutrina e mesmo a jurisprudência admita o manejo do mandado de segurança para a reapreciação do ato judicial.
Sob o pálio do inciso II do art. 5º da Lei 1.533/51 – que prescrevia não caber o writ contra despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição –, fundamentam elas o cabimento do mandado de segurança a partir de uma lógica primária e simples: será admitido o mandado de segurança sempre que não houver previsão nas leis processuais de meio capaz de rever o ato judicial, uma vez que ele tem natureza constitucional e a sua limitação deve ser interpretada restritivamente.
Agora, com a entrada em vigor da nova lei do mandado de segurança, a Lei nº 12.016/2009, a redação acima foi completamente alterada, passando o inciso II do art. 5º prescrever que não caberá mandado de segurança da decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Logo, a interpretação agora, infelizmente por adoção equivocada do legislador, é de que caberá sempre o mandado de segurança se a decisão judicial impugnada não for dotada de efeito suspensivo.
Na edição anterior deste artigo, fizemos o seguinte questionamento: até que ponto a ausência de previsão de recurso é capaz de ressuscitar o uso do mandado de segurança contra atos judiciais? Haveria alguma distinção lógico-teleológica entre ausência de previsão e vedação à recorribilidade da decisão? E a elas respondemos com base na doutrina do momento, mas hoje, com a nova legislação, o que era caótico ficou tristemente pior. Não só ressuscitaram o uso de mandado de segurança contra atos judiciais sem previsão de recursos, como passaram a admitir seu uso para recursos existentes e desprovidos de efeito suspensivo.
Mas isso, longe de colocar fim às críticas que fizemos na edição anterior sobre o mal-uso do mandado de segurança, apenas reacende a discussão, pois a nosso sentir andou mal o legislador ao alterar o dispositivo acima referido, dando-lhe a redação que deu.
A ideia originária de processo é a de garantia, sobretudo, na medida em que o Estado monopoliza o poder de dizer o direito. Desta forma, submeter-se ao processo implica promover a igualdade entre os envolvidos no litígio, e essa igualdade se reflete também no suportamento do peso do tempo.
Vários princípios e valores incidem sobre a normatização e teorização do processo para assegurar que ele seja uma garantia. A ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, o duplo grau de jurisdição e, atualmente, também a duração razoável são princípios indispensáveis à construção desse processo-garantia.
Entretanto, mesmo sendo princípios de índole fundamental, eles não são absolutos e não podem ser suscitados a ponto de anularem-se uns aos outros. É preciso que o processo seja o devido, que a defesa seja a ampla – mas não ilimitada –, que o contraditório seja o material, que as decisões judiciais possam ser revistas por um órgão distinto dos seus prolatores, mas é essencial que tudo isso aconteça dentro de um limite temporal razoável.
O duplo grau de jurisdição, construído axiomático, extraído de um conjunto normativo estruturante do Judiciário, deve sofrer limitação para que garantamos ao processo um fim previsível. Essa limitação iluminadora do término assegurará, ao menos em condições abstratas e gerais, igualdade entre as partes num processo.
Assim, nem toda a decisão judicial deverá ser revista por outro órgão julgador, porque é preciso limitar essa revisibilidade a fim de que o processo não se torne um fim em si mesmo. Não podemos esquecer que o processo é o caminho, e como tal é importante também, mas não ao ponto de impedir que ele tenha fim. Toda caminhada é destinada a se findar. Caso admitíssemos a revisão de todas as decisões formuladas no processo o caminho acabaria por não se concluir, ou não num tempo útil.
Com o avanço do projeto constitucional no tempo, aflorou no ideário da sociedade ainda mais a necessidade duma duração razoável do processo como norma fundamental. Não nos bastava mais apenas a garantia de submetimento a um processo, era preciso fazê-lo durar apenas o tempo suficientemente necessário ao fazimento da justiça, assegurando às partes a construção dialética da conclusão do processo.
Neste panorama, portanto, devemos pensar o processo não apenas como um meio hábil para a satisfação de um direito material – mas como uma garantia –, como uma fundamental garantia de que, independentemente de qualquer origem, as pessoas serão submetidas a julgamentos pelo Estado num tempo equânime.
Desta forma, a EC nº 45/04 apenas cristalizou [03], no inciso LXXVIII, a ideia que já circundava o meio social quando se pensava em processo e, especial, em garantia. Portanto, prescrever que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, é revestir de traje fundamental um princípio já conhecido de todos.
Assim, o nosso desafio diante da norma constitucional acima exposta é enorme. Vê-la como direito fundamental, por mais fundamental que já implicasse a sua idéia, significa revermos velhos paradigmas, pois como bem leciona Luís Roberto Barroso, em matéria de direitos constitucionais:
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do século XX, três fases distintas: a pré-modernidade (ou estado liberal), a modernidade (ou estado social) e a pós-modernidade (ou estado neo-liberal). A constatação inevitável, desconcertante, é que o Brasil chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos – e não entre certo e errado, justo ou injusto –, mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa. [04]
Logo, a duração razoável do processo não pode ser sinônimo de pressa, pois assim como a justiça lenta é injusta, a célere demais também será. Necessário é escolhermos o certo e o justo, independentemente da origem do seu destinatário, garantindo, assim, a todos um processo adequado e razoável em todos os seus aspectos.
Assim, quando focamos nossas atenções, sobretudo, nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais sentimos pungente o abreviamento do tempo como finalidade do seu sistema. As evidências aqui são de que o devido processo ou o processo-garantia exigirá uma restrição efetiva dos princípios anteriormente citados. Tanto isso é verdade que a própria estrutura normativa regente dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais é silente, por exemplo, quanto à antecipação dos efeitos da tutela, à impugnação de decisões interlocutórias etc.
Entrementes, dessas observações, vários problemas surgem – conforme demonstraremos adiante – e darão origem a duas correntes: uma hermética, que vai defender serem os Juizados um microssistema imune à sistemática processual civil ordinária, inadmitindo o manejo de recursos outros que não os expressamente previstos na própria Lei nº 9.099/95; e outra, mais fluídica, que vai entender o sistema, mesmo micro, como integrante de um todo teórico que deve absorver os avanços do macrossistema, quando compatíveis.
O mais interessante dessa dicotomia é que os defensores da "supremacia" do microssistema não irão admitir alguns recursos do macrossistema, mas aceitam com certa tranquilidade o uso de mandado de segurança para a revisibilidade de suas decisões, e agora com mais razão, já que o art. 5º, II, da Lei n º 12.016/2009, somente proíbe o uso para atos judiciais com recursos dotados de efeito suspensivo. Mais adiante voltaremos ao tema, por agora, importa destacar apenas a ideia.
Não podemos, porém, olvidar que o mandado de segurança não se destina a combater atos judiciais, porque ele é em si uma ação judicial, e terminaria por combater a si mesmo, num processo de autofagia injustificável. É importante, porém, destacar que a omissão legislativa quanto à admissibilidade do manejo de algum recurso contra a decisão judicial – mesmo que der ensejo ao uso do mandado de segurança – não é igual, ou dotada de mesmo valor significativo, que a vedação ao manejo de recursos. Inexistem direitos absolutos, todo o exercício de direito, mesmo fundamental, é de limitação possível.
Portanto, o uso de mandado de segurança para a impugnação de decisões judiciais tende à raridade, e não à proliferação, ainda que o legislador ordinário tenho ampliado significativamente o seu uso na nova lei do mandado de segurança. Assim, mesmo sendo via excepcionalíssima, é admissível que utilizemos dele para tal desiderato, desde que respeitemos alguns fundantes elementos.
Assim, para que possamos seguir adiante com mais tranquilidade, é importante termos em mente as ideias de que o processo representa uma garantia de igualdade; que essa isonomia deve ser atendida também na distribuição do tempo; que nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais o fator tempo é traço marcante; que os JECS foram concepcionados para a autocomposição, deixando, por isso mesmo, as tutelas de urgência fora de sua previsão; e que, ao serem canalizadas as soluções do processo comum para ele, surgiram vários problemas enfrentados por posicionamos distintos, de modo que a distinção entre expressa vedação e omissão quanto à impugnação da decisão é deveras relevante, especialmente para o exame de admissibilidade do mandado de segurança, uma vez que este não se destina a tal fim.
Finalmente, não custa lembrarmos que antes para admissão dum mandado de segurança contra ato judicial precisávamos de três necessários requisitos: direito líquido e certo do impetrante, existência de ato de autoridade ilegal ou abusivo e não previsão de recurso para sua impugnação, sem eles não havia se falar em cabimento de mandado de segurança nem contra ato judicial e nem contra ato administrativo. Agora, porém, basta que contra aquele ato ilegal não caiba recurso ou o caiba sem efeito suspensivo, o que é sensivelmente um retrocesso.
1.1 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO E ATO JUDICIAL ABUSIVO OU ILEGAL
O direito, em sede de mandado de segurança, precisa ser líquido e certo, necessário se faz que ele seja de pronto exigível, já esteja liquidado – e não em estágio de latência – sendo certo também o limite relacional dos sujeitos inseridos na relação jurídica material, de modo que saibamos a quem pertençam os direitos, deveres, pretensões, ações e exceções.
Nesse contexto devemos inserir também os estados desse direito, isto é, se tem, teve, terá ou cessou o direito do impetrante, pois esses estados interferem não na certeza, mas na liquidez do direito buscado. A doutrina, todavia, critica a utilização, pelo legislador, da expressão líquido e certo, sob o argumento de que todo direito, quando existente, é sempre líquido e certo. Destacamos, porém, que apesar da maciça crítica doutrinária o legislador ordinário, na Lei nº 12.016/2009, manteve a expressão direito líquido e certo.
Nada obstante, mesmo ciente que talvez fosse necessária uma modificação para estremar certeza, liquidez e exigibilidade, devemos compreender que dentro do conceito de liquidez devemos inserir o de exigibilidade. A liquidez aqui, por conseguinte, serve ao interesse processual. Por exemplo, se o crédito que tem direito o administrado contra a Administração só será exigível no próximo exercício financeiro não pode ele ingressar com um mandado de segurança hoje porque a compensação lhe foi negada agora, falta ao seu direito certo a liquidez (exigibilidade) fundamental [05]. Logo, nem sempre o direito que existe é líquido e exigível.
O direito, portanto, deverá ser fruto de normas jurídicas, pois antes de ser subjetivo ele é objetivo, especialmente porque visto como realidade objetiva numa relação intersubjetiva. As normas jurídicas incidem sobre seus suportes fáticos dando ensejo ao surgimento de fatos jurídicos que formarão relações jurídicas posteriormente. Nas relações jurídicas, portanto, figuram os sujeitos ligados por uma relação jurídica básica capaz de correlacionar ao plus que é o direito o minus do dever. [06]
Portanto, toda a subjetividade de um direito é sempre extraída da objetiva realidade normativa e o direito líquido e certo, como consequencial dessa estrutura normatizada, também deve ser subsumido do ordenamento jurídico. Ou o direito provém de uma norma jurídica ou não atende à liquidez e à certeza exigidas pelo mandado de segurança. Neste compasso, leciona Hely Lopes Meirelles que:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. [07]
Toda a visão trazida acima foi calcada em realidade já exaustivamente estudada pela doutrina quando se tratava de direito líquido e certo do impetrante. Contudo, agora precisamos dar um salto, revisitarmos essas ideias e refletirmos sobre os limites desse requisito do mandado de segurança.
O direito é líquido e certo sob o prisma da subjetividade do impetrante, é dele e por ele que examinamos os limites de seu direito. A partir disso, fincamos o limite subjetivo não do mandado de segurança em sua objetividade, mas da segurança do direito do impetrante em sua subjetividade. A internidade subjetiva dos limites objetivos do MS pelo provimento jurisdicional é limitada apenas nesse aspecto ao sujeito ativo do direito.
Noutras palavras, há o direito do impetrante e há o controle do ato impugnado no MS, conceder a segurança pela existência do direito do impetrante e controlar a legalidade ou abusividade do ato impugnado geram implicações distintas nos limites da decisão judicial. O que ficará limitado entre as partes é o direito do impetrante, e não o controle do ato impugnado.
Imaginemos a seguinte situação: dois litisconsortes passivos facultativos e não-unitários recebem contra si uma decisão judicial que determina, por exemplo, a concessão de um crédito pelo litisconsorte "A" para o autor "C" e para o litisconsorte "B" a determinação da retirada do nome do autor "C" do cadastro do SPC. "A", então ingressa com um MS contra o mencionado ato e obtém, ao final, a segurança de que não é obrigado a satisfazer o crédito de "C" porque o crédito não é líquido, e que a decisão judicial que determinou tais medidas também foi concedida por Juiz incompetente e, portanto, ilegal. Peguntamos: o fato de a decisão ser ilegal deve se limitar apenas a "A", porque entrou com o MS ou se estende a "B" também?
Eis aqui a constatação prática da tese acima exposta. O direito de não satisfazer o crédito do autor "C" é um limite subjetivo e portanto inter partis, mas a anulação da decisão, porque ilegal, não. O controle do ato impugnado, porque do ato em sua especificidade, não pode ser limitado à subjetividade da demanda, pois é ilógico que um ato seja e não seja, a um só tempo, válido. A variante é binária, ou o ato é legal ou não é. Exatamente por isso, o controle do ato não se limita à subjetividade do direito líquido e certo, vai sempre além.
Portanto, é fundamental estremar direito líquido e certo e ilegalidade ou abusividade do ato impugnado, são duas faces de um mesmo espelho côncavo, pois de um lado se reflete uma imagem e do outro outra bem distinta.
Desta forma, porque compõem duas faces de um mesmo objeto, devemos passar ao exame do ato judicial abusivo ou ilegal. A regra geral, para os ato judiciais, mesmo ilegais ou abusivos, é de que suas revisões dar-se-ão por meio dos recursos. Todavia, casos há em que os recursos não foram previstos e são admitidos os mandados de segurança.
A lei de Ação Popular, apesar de voltada à impugnação de atos administrativos, serve-nos de farol na explicitação dos limites conceituais sobre a abusividade e ilegalidade de um ato do poder público, consoante podemos extrair do parágrafo único do art. 2°, in verbis:
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Logo, será ilegal o ato sempre que ele for contrário à Constituição, à lei, ao regulamento ou a outro ato normativo; e abusivo, quando praticado em desvio de finalidade, pois o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Assim, voltando ao art. 1º da Lei 1.533/51, o ato que será combatido no mandado de segurança é aquele violador ou ameaçador de direito líquido e certo praticado por autoridade pública, ou equiparado a ela, de forma contrária à Constituição, à lei, ao regulamento ou a outro ato normativo; ou visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Vemos, portanto, que esse exame de ilegalidade ou abusividade diz respeito à ontologia do ato, é este em sua essência quem é examinado, é dele que cuida parte do mandado de segurança, controla-se um ato jurídico que é único naquela realidade normativa concretizada, retirando-o ou não do mundo jurídico em sua completude, não se cuida do ato ilegal ou abusivo pela metade ou em tiras. A ilegalidade ou abusividade, apesar de praticada pelo agente, é do ato em sua existencialidade. O seu suporte fático foi contaminado com o vício de modo que o vício já não mais pertence ao seu causador, mas à coisa criada e, por isso mesmo, ao se declarar que o ato é viciado retrata-se a própria ontologia do ato controlado.
Desse controle, por conseguinte, extrairemos o limite objetivo do mandado de segurança como face inversa, mas consubstancial, do direito líquido e certo do impetrante, que não se limita às partes do processo de mandado de segurança, e sim aos sujeitos afetados pelo ato declarado ilegal ou abusivo.
1.2 - DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSO E A EXPRESSA VEDAÇÃO À IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO
Como vimos no item anterior, o direito, visto sob o pálio da subjetividade, é decorrente sempre duma norma jurídica, seja ela principiológica ou não. Ao direito subjetivo do impetrante deve estar ligada uma faculdade de agir amparada em permissivo normativo, pois do contrário não há se falar em direito subjetivo e nem muito menos em líquido e certo.
A ausência de previsão de recurso, como consequência de uma lacuna legislativa, ganha, no seu julgamento, o regramento previsto para a integração do direito, que se ampara nas normas de introdução ao Código Civil. Miguel Reale nos ensina que: "interpretação, integração e aplicação são três técnicas que correspondem a três conceitos distintos, que às vezes se confundem, em virtude de sua íntima correlação." [08]
Contudo, não é por que, às vezes, confundem-se esses conceitos que eles são iguais, mesmos efeitos nem sempre são determinados pelas mesmas causas. A integração, conceito importante ao nosso estudo, dar-se-á sempre que, havendo lacuna, o intérprete ou aplicador do direito precisar preencher esse vazio legislativo, como bem destaca o professor supracitado:
(...) se reconhecemos que a lei tem lacunas, é necessário preencher tais vazios, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contrária, a quem se encontre ao desampara da lei expressa. Esse processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do direito, e a ele já fizemos alusão quando lembramos o dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual, em sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais. [09]
Assim, se há omissão ou ausência de previsão de recurso para a impugnação de decisão judicial, devemos nos valer da integração do direito, isto é, da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais do direito. Desta forma, revela-se adequada a busca integrativa do sistema jurídico para se encontrar uma forma de impugnar a decisão, motivo por que nos socorremos de normas, princípios e valores constitucionais para defender a utilização de instrumento análogo para o combate de decisão judicial.
Todavia, diferente da lacuna, hipóteses há em que o sistema normativo expressamente veda a utilização de recursos contra decisões ou atos judiciais. Poderíamos citar inúmeros exemplos, mas nos prenderemos apenas a alguns.
Ninguém, atualmente, vai defender que cabe mandado de segurança contra os atos ordinatórios no processo, porque eles não teriam recursos cabíveis para suas impugnações. E por que isso? Porque já ficou assentado na consciência jurídica que a lei veda a recorribilidade de tais decisões ou atos e, por isso mesmo, ninguém alega ter direito a revisão de tais atos, mesmo que eles possam lhes trazer algum prejuízo.
Verdade que o exemplo acima é simplório, mas nos serve como ponto de partida. Agora, por que quando a lei modifica a estrutura recursal de algumas decisões judiciais, todos nós queremos ou pelo menos tendemos a querer ler o novo como se fosse uma releitura da estrutura antiga?
Como já destacamos em artigo anterior [10], calcados em lições de Barbosa Moreira e Barroso, é importante que analisemos as novidades sob os seus prismas inovadores e contrastantes com a realidade anterior, sempre abertos à necessidade de estudarmos o novo com olhares novos e não procurando adequá-lo à realidade anterior, fazendo com que o texto novo seja, senão o mesmo que o antigo, algo extremamente parecido. Contudo, não deixaremos de lado a inegável advertência de Ortega y Gasset:
Más congruente con los hechos es pensar que no hay ningún progreso seguro, ninguna evolución, sin la amenaza de involución y retroceso. Todo, todo es posible en la historia — lo mismo el progreso triunfal e indefinido que la periódica regresión. Porque la vida, individual o colectiva, personal o histórica, es la única entidad del universo cuya sustancia es peligro. [11]
Portanto, se a lei muda a sistemática de alguma realidade judiciária, essa mudança deve ser levada em consideração na interpretação dessa nova dinâmica. A única coisa que não devemos fazer, como aplicadores do direito, é creditar a essa novel sistemática a criação de uma "lacuna" contra legem, como bem adverte Perelman:
Finalmente, os casos mais flagrante são aqueles em que intérpretes, desejando evitar a aplicação da lei, em dada espécie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princípio geral que a limita e criam assim uma lacuna contra legem, que vai de encontro às disposições expressas da lei. [12]
Assim, se pararmos para refletir com sinceridade científica é exatamente isso que fazem os intérpretes quando começam a querer admitir o uso do mandado de segurança quando a lei proíbe a impugnação de uma decisão judicial por meio de recurso, a exemplo das decisões liminares em Agravos de Instrumento [13].
Não podemos, porém, esquecer que o legislador agora ampliou o uso do mandado de segurança, autorizando o seu cabimento não só nas hipóteses acima, isto é, de lacuna, mas de expressa previsão de existência de recurso sem efeito suspensivo, permanecendo, todavia, a nosso juízo a proibição quando há expressa vedação a recursos do ato.
Contudo, quando volvemos os olhos para a Lei n° 9.099/95, percebemos que a estrutura dos Juizados, ao contrário do que afirma a doutrina hermética, não é expressamente proibitiva à impugnação das decisões judiciais. Noutras palavras, em dispositivo algum a lei vedou expressamente o uso de recurso contra as decisões interlocutórias proferidas em processos de JECS. Não o fez, principalmente, porque os Juizados não foram concebidos para atenderem demandas de urgência com um modelo já utilizado ordinariamente, de modo que a concessão de antecipação de tutela, por exemplo, é fruto de integração do direito, isto é, de analogia.
Noutras palavras, criou-se, por meio da analogia, decisão judicial que não se previu e junto com essa criação veio o problema da revisão dessa decisão. Aqui, a nosso juízo, o caso é de omissão de recurso e não de vedação a ele, vedada estaria a utilização de recurso, por exemplo de Agravo de Instrumento, para combater decisão originariamente prevista na Lei dos Juizados e não para as decisões analogicamente inseridas nessa estrutura.
1.3 – DAS PARTES NO MANDADO DE SEGURANÇA
Já tivemos a oportunidade de enfrentar o tema em artigo anterior [14]. Todavia, o tratamento das partes no mandado de segurança é relativamente pacífico. Hoje, a doutrina já chegou ao consenso de admitir que as partes no mandado de segurança são aquelas dotadas de personalidade jurídica, isto é, são partes os sujeitos de direitos, pois só eles são capazes de figurar nas relações jurídicas discutidas na ação.
A autoridade coatora não se confunde com o réu no mandado de segurança. A autoridade é o impetrado, o autor é o impetrante, mas o réu não é o impetrado. É preciso distinguir entidade, órgão e autoridade. Nesse aspecto, revela-se-nos de grande valia a definição legal contida na lei 9.784/99, pois prescreve ser autoridade o servidor público dotado de poder de decisão; o órgão, a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e indireta; e a entidade, a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.
Ora, como sabemos, para ser réu, portanto parte no processo, é preciso ser dotado de personalidade jurídica. Assim, como o impetrado é a autoridade coatora, isto é, o servidor público dotado de poder de decisão e como ele é agente público, integrante de um órgão público de uma entidade da Administração Pública, parece claro que ele, em sua singularidade, não possui personalidade jurídica e por isso não pode ser parte.
No Brasil, adotamos a teoria de Otto Gierke, que define o agente como órgão integrante da pessoa jurídica, não sendo ele nem representante e nem mandatário do Estado. Logo, a autoridade é órgão da pessoa jurídica a que pertence, de modo que ao praticar um ato administrativo ou judicial, quem o pratica não é, em verdade, a autoridade, mas a própria entidade.
Portanto, a autoridade coatora, apesar de ser uma pessoa física, dotada de personalidade jurídica civil, no mandado de segurança, não passa de um órgão do réu. Noutras palavras, a autoridade coatora, impetrado, é chamada no mandado de segurança não para defender-se ou para defender o ato administrativo impugnado, mas para apresentar ao juiz os porquês de ter praticado aquele ato jurídico.
As informações da autoridade coatora, por lógico, devem se limitar às matérias atinentes à competência, à legalidade, aos motivos, ao objeto, à finalidade e, sobretudo, ao não cometimento de abuso de poder – seja o objeto do mandado de segurança um ato administrativo ou judicial.
Já a entidade a que pertence a autoridade coatora tem a faculdade de responder ao mandado de segurança, isto é, apresentar contestação, exceções, recursos, suspensão de segurança etc., conforme extraímos da inteligência dos arts. 6º, 7º, II, e 9º, da Lei nº 12.016/2009. Logo, não há se confundir impetrado e réu no mandado de segurança. Aquele é a autoridade coatora, servidor que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática, nos termos do § 3º do art. 6º da nova lei de mandado de segurança; e este, a entidade a que pertence a autoridade coatora dotada de personalidade jurídica.
Apesar da obviedade das assertivas anteriores, há problemas que foram enfrentados pela jurisprudência e ensejaram a criação de uma ficção jurídica denominada de personalidade judiciária. Noutras palavras, reconheceu-se que o órgão não tem personalidade, que ele não é sujeito de direito, mas se admitiu, no processo, que ele atue como se dotado de personalidade jurídica fosse, conforme assenta o julgado abaixo transcrito, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ENQUADRAMENTO. CÂMARA MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. mandado de segurança. INTIMAÇÃO DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A Câmara Municipal de São Paulo é órgão da Administração Direta, não possuindo, portanto, personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária. Significa que pode estar em juízo apenas para a defesa de suas prerrogativas institucionais, concernentes ao seu funcionamento e independência.
2. In casu, o mandado de segurança foi impetrado contra ato do Presidente da Câmara que determinou o enquadramento de servidor público. Destarte, a legitimidade para interpor eventual recurso é do Município de São Paulo.
3. Desnecessária, em mandado de segurança, a intimação do Procurador do Município, visto que, consoante inteligência do art. 3º da Lei 4.348/64, cabe à autoridade coatora, no prazo de 48 horas, diligenciar ao ente de direito público ao qual se subordina a fim de que sejam tomadas as providências necessárias para a defesa do ato impugnado [15].
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 818.739/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 06.08.2007 p. 650)
Essa realidade é admitida para determinados órgãos, mas apenas quando eles estão ou são provocados em Juízo para defenderem as suas prerrogativas institucionais. Porém, é importante refletirmos se tal entendimento seria extensível às autoridades coatoras. A jurisprudência é categórica em rejeitar essa possibilidade, consoante entendemos do aresto abaixo:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. mandado de segurança. INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA A QUE SE VINCULA A AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PARA APRESENTAR CONTRA-RAZÕES. RECURSO PROVIDO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO.
1. Nos autos de mandado de segurança, havendo a interposição de recurso de apelação por parte do impetrante, o representante da pessoa jurídica interessada deve ser intimado, porquanto é este quem tem legitimidade para apresentar as contra-razões.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, analisando demanda similar à dos autos, no julgamento do REsp 649.019/MA, consagrou orientação no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança, havendo recurso do impetrante, a intimação para apresentar contra-razões deve ser endereçada à pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade impetrada, na medida em que a ela incumbe a defesa de seus interesses (Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 21.5.2007).
3. Embargos de divergência providos, para anular o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça Estadual, determinando-se a intimação do Estado do Maranhão para oferecer contra-razões ao recurso de apelação interposto pela empresa impetrante.
(EREsp 647.371/MA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24.10.2007, DJ 26.11.2007 p. 111)
Mas, precisamos ir além, necessário é que descubramos se seria possível a autoridade coatora adquirir tratamento semelhante à personalidade judiciária quando houvesse acusação de que o ato praticado por ela fosse fruto de abuso de poder ou se ela poderia atuar na condição de parte como litisconsorte, pois desse fato várias consequências jurídicas podem ser extraídas para a responsabilização da própria autoridade, pessoa civil.
O tema é deveras instigante, mas, infelizmente, inadequado para este trabalho. Contudo, entendemos que neste caso seria sim admitida a autuação da autoridade coatora como parte, mas na condição de litisconsorte passivo necessário. Aqui, portanto, seria caso de se trazer para o processo não o agente público investido na função de autoridade coatora somente, mas a própria pessoa civil do agente público, como parte.
Afora essa hipótese, podemos concluir, portanto, que são partes genericamente no mandado de segurança: o impetrante – pessoa física ou jurídica que alega sofrer lesão pela prática de ato administrativo ou judicial ilegal ou abusivo; o réu – pessoa jurídica de direito público a que está subordinada a autoridade coatora ou o equiparado a ela; os litisconsortes – passivos ou ativos, necessários ou facultativos; e o Ministério Público na condição de custus legis.
Por fim, impende destacar que há, todavia, entendimento doutrinário esposado pela professora Lúcia Valle Figueiredo, no sentido de que o mandado de segurança contra ato judicial tem como réu não o Estado, mas a outra parte que seria o adversário processual do impetrante, consoante podemos extrair dos ensinamentos abaixo:
Deveras, enfatize-se: o mandado de segurança contra ato judicial é nova ação. Se assim é, as partes não têm de ser necessariamente as mesmas. A parte autora será sempre quem sofre, direta ou indiretamente, a constrição judicial. Em conseqüência, será a impetrante no mandado de segurança. Réu, parte, será a pessoa contra quem se pede a providência, ou, por outro giro, a pessoa beneficiária do ato, cuja decisão judicial estiver sendo impugnada. (sic) [16]
A posição defendida pela professora supracitada merece respeito, mas a nosso juízo, infelizmente, não é correta. O objeto do mandado de segurança é distinto do ato administrativo, mas não deixa de ser um ato público. Entretanto, é natural que o mandado de segurança seja uma nova ação, não poderia ele, jamais, ser um incidente ou um recurso dentro de outro processo, porque ele não possui tal natureza.
No direito, os institutos valem mais pelo que são efetivamente do que pelos nomes que recebem. Apesar de o mandado de segurança, quando utilizado para impugnar decisão judicial, produzir o efeito de sustar ou mesmo anular a decisão objeto de sua impetração, não será esse efeito quem vai definir a sua natureza, pois, como já anteriormente frisado, mesmos efeitos podem advir de causas distintas.
Assim, mesmo tendo fim diverso do originalmente destinado, quando impugnado um ato judicial via mandado de segurança não haverá a transmudação das partes como sugere a professora supramencionada. As partes serão as mesmas que o mandado de segurança sempre exigiu, a única fundamental diferença é que haverá um litisconsórcio necessário no polo passivo da demanda do mandado de segurança.
Não podemos olvidar jamais que o mandado de segurança é impetrado para combater o abuso de poder e a ilegalidade na prática de atos públicos por autoridades estatais, é sempre um mecanismo de defesa do cidadão contra o Estado, como bem assinalam as lições de Cássio Scarpinela Bueno, in verbis:
Dada a previsão constitucional do mandado de segurança, não pode haver dúvidas quanto à circunstância de ele ser mecanismo apto a coibir qualquer atividade ilícita em suas mais diversas formas de manifestação por qualquer um que exerça função pública (v. Título 14, infra). Qualquer interpretação relativa ao mandado de segurança não pode se desviar dessa idéia central, e que decorre direta e inequivocamente da Constituição: é ele mecanismo de defesa do cidadão contra a prepotência do Estado ou de quem produza atos ou fatos jurídicos em nome do Estado. [17]
Ora, nesta quadra, não temos como excluir da lide, sobretudo do polo passivo, a entidade pública, pois em desaparecendo o Estado da relação jurídica material e processual não há se falar em cabimento de mandado de segurança, podemos até dar à ação tal nome, mas em sua essência jamais ela será.
Não temos como excluir da constituição da relação processual a entidade pública, porque isso desnatura o mandado de segurança, sem a legítima pessoa para compor um dos polos da demanda, a ação perde o que lhe há de mais necessário: a legitimidade das partes, condição da ação. Não há como se constituir uma ação sem esta condição, e ao se incluir como parte apenas o beneficiário do ato judicial a ação se constitui com defeito inviabilizante.
Ao se impugnar um ato do poder público, seja ele judicial ou não, pomos em rediscussão não apenas o direito líquido e certo do impetrante, mas a própria legalidade do ato impugnado, este consequencial da supremacia do interesse público e, por isso, a própria autoridade do Estado é impugnada e ela precisa de defesa. Logo, mesmo sabendo da existência de posição da doutrina no sentido da acima explicitada, não conseguimos enxergar como sendo possível a não participação da entidade pública como réu no mandado de segurança.
1.4 – DA ESTRUTURAÇÃO FIRMADA PELA LEI Nº 9.099/95 NO QUE SE REFERE AO RECURSO DE SUAS DECISÕES
A Lei nº 9.099/95, responsável pela criação dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, não cuida expressamente de questões importantíssimas no que concerne ao seu sistema recursal. Se bem analisarmos a mencionada lei veremos que ela não é concepcionada nem mesmo para atender tutelas de urgência da forma que comumente conhecemos, o seu procedimento é construído na ideia de autocomposição de litígios.
Nada obstante, a realidade se revela bem distinta. Várias são as vezes em que os Juízes de Juizados Especiais Cíveis Estaduais são obrigados a tutelarem as urgências das partes, hoje estão aos montes nos Juizados os pedidos de consumidores contra a restrição de seus créditos em cadastros nacionais de proteção do crédito, só para exemplificar.
E o que fazem os magistrados? De forma acertada, utilizam-se da solução criada para o sistema processual comum, deferem, com fundamento no art. 273 do CPC, antecipações dos efeitos da tutela com a nobre tentativa de impedirem que a estrutura autocompositiva dos Juizados acabe por aniquilar o direito urgente da parte.
Só que disso surgiu um grande problema teórico e pragmático: contra essas decisões de antecipação de tutela ou mesmo de decisões interlocutórias caberia alguma revisão por um órgão distinto do seu prolator?
Aqui, infelizmente, acabou por prevalecer a corrente hermética. Inadmitiu-se o uso do Agravo de Instrumento, mas para evitar uma irrecorribilidade absoluta da decisão surgiram vozes, das mais variadas, defendendo o uso de mandado de segurança contra tais atos judiciais.
Assim, como o nosso artigo se destina a revisar teoricamente a prática, é nosso dever científico criticar tal posicionamento. Como assentamos no item anterior, existe uma flagrante distinção entre expressa vedação à utilização de recurso contra determinada decisão e omissão quanto a essa mesma impugnação.
Se houver expressa vedação, não podemos nem sequer pensar em direito líquido e certo à revisibilidade da decisão, logo não poderíamos utilizar o MS nessas circunstâncias. Ocorre, todavia, que no caso dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais não existe expressa proibição, mas sim omissão quanto à impugnação.
Mais adiante voltaremos ao problema da omissão legislativa. Entretanto, neste momento devemos enfrentar alguns pontos surgidos após a publicação da primeira edição deste artigo em sites da internet. [18]
Alguns leitores defenderam que há necessidade de preservação de princípios magnos dos Juizados Especiais, dentre os quais destacam-se a informalidade, a celeridade, a solução consensual do litígio e a definitividade das decisões nos Juizados [19].
Não negamos, em momento alguma a defesa a tais princípios. Todavia, não podemos emprestar a essa "defesa" uma dimensão maior do que ela comporta. Os princípios processuais acima citados são fundamentais, sobretudo como nortes interpretativos, mas estão longe de serem absolutos.
Precisamos primar pela informalidade, mas para o que exige informalidade. Não podemos conceber que a celeridade signifique o atropelo das coisas, muito menos jurídicas. Precisamos, como bem destaca Luís Roberto Barroso escolher entre o certo e errado, justo ou injusto, e não entre o que é conveniente ou inconveniente. [20] Os Juizados Especiais devem primar por decisões céleres dentro de suas estruturas normativas. Todavia, celeridade e definitividade em nada impedem a aplicação do recurso de Agravo de Instrumento aos Juizados Especiais Cíveis Estaduais.
Quando nos referimos à definitividade das decisões dos Juizados Especiais não podemos imaginar, nem abstratamente, que isso se aplique às suas decisões interlocutórias. A definitividade é da decisão final e não da interlocutória. A lei dos Juizados só previu os recursos inominados e de embargos de declaração não por que quisesse vedar a adoção do Agravo de Instrumento, mas por que jamais admitiu que os Juizados Especiais fossem ter que se valer da velha técnica de tutela de urgência da lei comum.
Ademais, não custa lembrar que, atualmente, o recurso de Agravo de Instrumento, quando admitido, é um recurso extremamente célere, com prazo de julgamento legal previsto para 30 (trinta) dias. Logo, não há como suscitarmos qualquer incompatibilidade deste recurso com os princípios magnos dos Juizados Especiais.
Da mesma forma, não é possível concebermos satisfatória a tese do descabimento do Agravo de Instrumento por que a decisão pode ser revista no julgamento final. Essa probabilidade não retira o caráter de imediaticidade exigido pelo controle dos atos interlocutórios. Finalmente, a nosso juízo, parece muito mais violadora a ideia de admissão do mandado de segurança para controlar essas decisões interlocutórias, já que ele é uma ação que, mesmo de procedimento especializado e de duração legal diminuta, tem um prazo de duração muito maior do que o Agravo de Instrumento, recurso próprio para tal controle jurisdicional e que, diga-se de passagem, quando aceito tem a possibilidade de aplicação de efeito suspensivo.
Ora, voltando ao problema da omissão legislativa quanto à impugnação das decisões interlocutória em Juizados Especiais, há lacuna legislativa praeter legis, isto é, uma lacuna axiológica criada pela necessária introdução de sistemática processual não-originariamente prevista na lei. Aqui, portanto, deveremos integrar o sistema, aplicando a Lei de Introdução ao Código Civil e nos valermos da analogia para suprir esse vazio encontrado.
Como bem leciona Miguel Reale: "A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins. Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões." [21] Assim, se a Lei nº 9.099/95 não prevê a antecipação dos efeitos da tutela e aplicamos, analogicamente, o art. 273 do CPC para atender à tutela de urgência requerida, parece óbvio que iremos precisar nos valer do mesmo procedimento interpretativo para sanar o vazio recursal.
Reflitamos algumas linhas mais sobre isso. A lei dos Juizados não previu a antecipação dos efeitos da tutela, e logicamente não previu nenhum recurso para essa decisão, pois simplesmente essas decisões não deveriam existir nos Juizados. Entretanto, a prática demonstra que houve um vazio danoso pela não previsão de tais decisões para os usuários do microssistema.
Assim, na tentativa de corrigir o problema, os intérpretes e aplicadores do direito integram o sistema e admitem a aplicação da regra do art. 273 do CPC e começam a antecipar os efeitos da tutela. Todavia, vedam a impugnação de tais decisões por meio de Agravo de Instrumento, recurso hábil previsto no sistema para a impugnação de tais decisões, sob o pretexto de que no sistema dos Juizados só caberiam os recursos previstos expressamente na lei.
Noutras palavras, a lei passou a valer tanto e quanto os intérpretes (juízes e operadores do direito) acham que ela vale, de sorte que ela pode ser afastada ou aplicada sempre que o julgador ache que ela deva (entronização do arbítrio), o que dá ensejo a era do que Alexandre Pasqualini denomina de olhar invasivo e evasivo dos intérpretes, que cede a todos os apelos e se adapta a qualquer palato, dando ensejo a um decisionismo fortuito e desconcentrado capaz de sequestrar, para muito além do bem e do mal, a própria razão, em prol de uma sedutora de vontade de poder. [22]
Se houve abertura do microssistema para a introdução de decisão originariamente não prevista, obviamente que junto com ela deveria ter sido autorizada a passagem para o recurso semelhante, neste caso o Agravo de Instrumento. A única coisa que não poderia ser admitida para o combate dessas decisões seria o mandado de segurança, porque de todas é a opção mais irracional (fora de uma racionalidade dialógica) e inadmissível. Mas sabemos, infelizmente, que esse não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que não só admite esse absurdo, como trata os juízes de Juizados Especiais como uma categoria a parte.
Conforme demonstraremos nos itens posteriores, o mandado de segurança é ontologicamente inadmissível, o que fica mais evidenciado ainda pelo fato de a competência para o seu processamento e julgamento ser constitucionalmente prevista, e nessa previsão nem sequer existe a figura de turmas recursais como competentes para tais julgamentos e também porque o réu no mandado de segurança é a Fazenda Pública, o que implica uma literal violação ao art. 8º da Lei nº 9.099/95, uma vez que faz a Fazenda Pública ser réu em processo de Juizado Especial, além da própria incompatibilidade procedimental, uma vez que o mandado de segurança é uma ação de procedimento especializado.
Por fim, recentemente foi promulgada uma nova lei (Lei n. 12.153/2009) de Juizados Especiais, criaram agora os Juizados Especiais da Fazenda Pública, que não é, porém, objeto deste nosso estudo, mas que rejeitou o uso do mandado de segurança em sua estrutura de atuação (art. 2º, § 1º, I), apesar de ela só entrar em vigor no dia 22 de maio de 2010.