O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 04/03/2010, colocou em julgamento a Ação Penal n. 433, em que foram denunciados os deputados federais paranaenses Alceni Guerra (DEM) e Fernando Lúcio Giacobo (PR), com o resultado de 5 votos pela condenação, seguindo a Ministra Relatora Ellen Gracie, enquanto o Ministro Dias Toffoli iniciou a divergência, empatando o veredicto.
A Sessão foi polêmica, a começar pelo voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que absolvia o Deputado Alceni Guerra e condenava o outro Acusado. Surgiu-se aí a discussão sobre o fato de se condenar o coautor e considerar a conduta atípica do que seria o autor principal.
Em verdade, tratava-se de concurso de pessoas, cometendo um só delito e, portanto, ambos eram autores e, a priori, não há como a conduta de um ser atípica e a do outro ser considerada crime.
Conclamado a refletir sobre a hipótese, o Ministro Lewandowski refluiu no voto, passando a absolver os dois réus.
Cinco votos pela condenação e cinco pela absolvição, surgiu o impasse de como resolver a questão, indo à tribuna um dos advogados de defesa, postulando a aplicação do princípio adotado no habeas corpus, no sentido de que o empate deveria favorecer os réus.
Com prudência, foi afastada a tese, evitando-se precedente para casos futuros e um dos Ministros sugeriu o voto de qualidade ou de Minerva pelo Presidente, que foi rejeitado, por inexistir previsão legal ou regimental.
Longas discussões, ponderações e sugestões foram surgindo, principalmente por uma situação inusitada, porque a prescrição ocorreria no dia seguinte, 05/03/2010, chegando-se à conclusão de que não poderia ser declarada antecipada a extinção da punibilidade, ainda que o prazo prescricional fosse de apenas um dia.
Adotada que fosse essa hipótese, contrariada estaria a Repercussão Geral na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário 602527/RS, de que foi Relator o Ministro Cezar Peluso, em julgamento no dia 19/11/2009, segundo a qual É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.
Sugeriu-se que poderia a Ministra Relatora, no dia seguinte, por decisão monocrática, declarar extinta a punibilidade, pela prescrição.
Amparo legal, sem dúvida, existe para a aventada hipótese, pois, Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício (CPP, art. 61).
Outro evento plausível e jurídico seria aguardar a próxima sessão, para se colher o voto do Ministro Eros Grau, que foi a decisão do Plenário.
Contudo, uma particularidade surgiu naquele momento, quando um dos Ministros sugeriu que deveria aguardar o voto do Ministro ausente, porque ele poderia votar pela absolvição, desempatando.
Efetivamente, na nova sessão, ocorrida no dia 11/03/2010, o Ministro Eros Grau votou pela absolvição, sendo essa a proclamação do resultado, com seis votos absolvendo e cinco votos condenando.
A despeito da autoridade dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, o resultado foi equivocado, sob o ponto de vista processual, contrariando a sua maciça, pacífica e indiscutível jurisprudência.
A extinção da punibilidade é prefacial do mérito e deve ser declarada, sem qualquer incursão em questões de fundo da ação penal.
Naquela data, o voto do Ministro Eros Grau somente poderia ter sido a declaração da extinção da pretensão punitiva do Estado, ocorrida na sexta-feira anterior.
Em conseqüência, todos os demais Ministros, que haviam votado na sessão anterior, forçosamente teriam de refluir e extinguir o processo, sem o exame do mérito, proclamando a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição.
A sugestão do Ministro de que o seu colega Eros Grau poderia absolver foi dotada de sentimento político e não jurídico, porque parece ser mais imponente ao réu dizer ter sido absolvido em vez de que foi extinta a punibilidade.
Ao leigo, fica a cultura de que a extinção da punibilidade não significa que o réu não seja culpado pelo fato.
No entanto, é justamente o contrário, pois ninguém será considerado culpado senão depois de sentença condenatória transitada em julgado, conforme a garantia constitucional do art. 5º, LVII.
Precedente perigoso, contrariando a histórica jurisprudência do STF, que não traz benefício à sociedade e pode prejudicar futuras situações, porque, dependendo do caso, o magistrado poderá condenar o réu.
A prescrição da pretensão punitiva não implica responsabilidade do acusado, não desabona seus antecedentes, nem induz futura reincidência, como é o entendimento daquela Suprema Corte, no julgamento do HC 72844/MG, Relator Ministro Francisco Rezek, em 26/09/1995, que, com precisão, afirmou que a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado não deixa seqüelas jurídicas na vida do acusado.
Em decisão monocrática no RE 345577/SC, se proclamou que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito do recurso, posicionamento confirmado no julgamento do respectivo agravo regimental.
Sem ter assistido ao julgamento da última sessão e pendente o acesso ao acórdão, ainda não publicado, não há condições de se saber o que realmente foi discutido, porém, o correto deveria ser um dos Ministros levantar questão de ordem, tão logo foi apregoada a Ação Penal n. 433, já antecipando a ocorrência da extinção da punibilidade, pela superveniente prescrição, evitando-se que o Ministro Eros Grau adentrasse no mérito da causa, causando gravame à estabilidade jurídica e jurisprudencial.
Apesar de ter sido julgado pelo Tribunal Pleno, com sua composição integral, a decisão não é definitiva.
Cabe recurso! Após a publicação do acórdão, certamente o Procurador Geral da República, dono da ação penal e fiscal da lei (CF, art. 129, I e II), poderá opor "embargos de declaração", requerendo a anulação do julgamento e a restauração da ordem jurídica.