A questão da exigibilidade de amostras ainda é tema de discussões, tanto a respeito da previsão legal, quanto sobre o momento de sua exigência e de sua análise. Contudo, é extremamente comum encontrarmos nos editais licitatórios a exigência de sua apresentação.
Apesar de ser uma prática corriqueira, a legislação vigente não traça o procedimento a ser seguido pela Administração, o que gerou, inclusive, questionamento a respeito de sua legalidade.
Contudo, atualmente, essa discussão encontra-se superada. Apesar de a Lei de Licitações não trazer expressamente a previsão legal, tem-se admitido a exigência de apresentação de amostras pelos licitantes com fundamento nos incs. IV e V do art. 43 da legislação acima mencionada, que dispõem que a Administração deverá verificar a conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, bem como somente poderá classificar propostas que estiverem de acordo com os critérios de avaliação previstos no ato convocatório.
Dessa forma, portanto, em face da inexistência de um procedimento previsto pela legislação licitatória caberá ao edital ou carta-convite prever o momento de apresentação, a forma de análise, bem como o destino final da amostra.
Ressalte-se, entretanto, que a exigência de amostras deve ser exceção e não regra, como se tem visto em muitas Administrações.
Afirma-se isso porque compete à Administração, nos termos do art. 40, inc. I, da Lei de Licitações, descrever criteriosamente o objeto a ser contratado com informações suficientes para resguardar a qualidade do objeto.
Contudo, se mesmo descrevendo minuciosamente o objeto, o Poder Público verificar a necessidade de exigir amostras para assegurar-se da qualidade do que irá contratar, deverá ter a precaução de prever todo o procedimento no seu edital e ter condições técnicas para sua avaliação, não podendo valer-se de critérios subjetivos de avaliação, como p. ex., emitir a avaliação do produto por simples degustação realizada pelos membros da Comissão de Licitação, pregoeiro ou equipe de apoio.
Para corroborar esse entendimento pedimos vênia para transcrever a seguinte passagem do artigo intitulado "Amostras nas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite) e no pregão", da lavra do saudoso Marcello Rodrigues Palmieri:
"…se a Administração Pública promotora da licitação optar por exigir amostras dos produtos licitados, deverá estar preparada para avaliar tecnicamente e de modo objetivo as características inerentes a tais produtos. Não raras as vezes em que a Administração, num dado momento do certame, solicita que as licitantes entreguem suas amostras e a própria Comissão de Licitação ou o pregoeiro com sua equipe de apoio passam a analisá-las durante a sessão pública em que a licitação se desenvolve. Exemplo clássico: aquisição de café em pó para consumo dos servidores públicos. Em determinado momento da sessão pública, as amostras são entregues pelas licitantes e, na presença de todos, o café é preparado (utilizando-se as diversas amostras entregues), e a partir daí a própria Comissão de Licitação ou o pregoeiro com sua equipe passam a degustar a bebida e atribuem uma nota referente à palatabilidade do café, sendo aprovadas as que obtiverem uma nota (média), digamos, superior a sete. Com o devido respeito, tal procedimento é completamente equivocado dada a total subjetividade que o envolve. O sabor do café que agrada alguns pode desagradar outros e vice-versa". (cf. in Boletim de Licitações e Contratos nº 10/2006, p. 943 e 944)
Conforme acima exposto, portanto, as amostras exigidas pela Administração deverão passar por uma avaliação técnica em órgãos ou empresas competentes para a emissão de laudos técnicos, como p. ex., os organismos de certificação de produtos, os quais são encontrados no site do Inmetro.
Momento para apresentação das amostras. Tendo em vista inexistência de normatização, diversos são os momentos em que Administrações têm exigido amostras.
No entanto, ainda que cada ente público possa prever em seu edital o momento para entrega da amostras é pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência que elas não poderão ser exigidas para fins habilitatórios, uma vez que não podem ser consideradas documentos de habilitação (arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93), razão pela qual o mais adequado é que sejam exigidas para fins classificatórios.
Nesse sentido leciona Marçal Justen Filho:
"Não se admitem exigência de natureza não documental. Não poderá, por exemplo, ser prevista a apresentação de amostras de produtos para exames na fase de habilitação. Porém, essas exigências podem ocorrer para propostas, mesmo em licitação de menor preço. (cf. in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008, p. 378)
Corroborando esse entendimento temos as lições de Marcelo Palavéri:
"Com efeito, as amostras nada têm a ver com a fase de habilitação, de moda que não estão elas vinculadas, não podendo permitir, no caso de inadequadas, a inabilitação dos licitantes. Amostras dizem respeito ao objeto da disputa, portanto vinculadas à proposta comercial, devendo ser analisada como parte integrante desta". (cf. in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 303 e 304)
Uma vez estabelecido que a apresentação de amostras deva ocorrer na fase de classificação das propostas, surge uma pergunta: em qual etapa da classificação e julgamento das propostas deve ocorrer?
Aqui não existe certo ou errado, mas sim, o mais viável e econômico para a Administração. Para tanto, apresentamos dois procedimentos que poderão ser seguidos pelo Poder Público. Alerte-se que estes procedimentos serão para as modalidades concorrência, tomada de preços e convite. Em relação ao pregão procederemos ao estudo mais adiante.
O primeiro deles seria mediante a suspensão da sessão de julgamento, após a abertura dos envelopes de propostas, para a análise das amostras de todos os licitantes habilitados. Após a emissão do laudo, a Administração teria condições de classificar ou desclassificar as empresas participantes do certame. Nesta hipótese de desclassificação, o fundamento seria o art. 48, inc. I da Lei de Licitações.
O procedimento acima descrito, conforme ensinava Marcello Rodrigues Palmieri "não se mostra como o mais ágil e econômico, na medida em que, se o número de licitantes for mais elevado, a Administração deverá receber as amostras de todas elas, submetê-las aos respectivos testes, aguardar o laudo técnico de todas, além do que terá o ônus de pagar o valor correspondente à análise de todas as amostras (mesmo tendo um laboratório próprio, estes entraves também poderão estar presentes)".
O segundo procedimento prestigia os princípios da celeridade e economicidade e encontra respaldo tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Assim, as amostras deverão se solicitadas apenas do licitante que está provisoriamente classificado em primeiro lugar, ou seja, que tenha apresentado o menor preço.
Inclusive esse tem sido o reiterado entendimento do TCU conforme demonstra o Acórdão nº 491/2005, do qual transcrevemos o seguinte trecho:
"7. Ademais, essa cláusula impositiva não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, que vem entendendo que a exigência de amostra ou protótipos deve ser feita apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar (e não a todos, como ocorreu), de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.666/1993 (v.g. Decisão n. 197/2000 - Plenário - TCU e Acórdãos ns. 1.237/2002, 808/2003 e 99/2005, todos do Plenário).
8. A propósito, calha transcrever trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues no TC 001.103/2001-0, condutor do Acórdão 1237/2002 - Plenário - TCU, que bem ilustra esse posicionamento do Tribunal:
‘A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes.
A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração.
Não viola a Lei 8.666/93 a exigência na fase de classificação de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital’".
Por fim, atente-se, que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo possui um posicionamento um pouco diferente conforme se verifica pela Súmula nº 19, in verbis:
"SÚMULA Nº 19 - Em procedimento licitatório, o prazo para apresentação das amostras deve coincidir com a data da entrega das propostas".
Amostras no pregão presencial e eletrônico. Logo após o surgimento da modalidade pregão muito se discutiu sobre a viabilidade ou não da exigência de amostras, alegando-se a incompatibilidade com a celeridade da modalidade.
Atualmente, no entanto, a doutrina e a jurisprudência já admitem a sua exigência conforme assevera o mestre Marçal Justen Filho:
"…a natureza comum do objeto não exclui o cabimento de amostras. Assim se passa porque a natureza comum do objeto não elimina a existência de variações de qualidade. Mesmo quando se trata de objetos padronizados e disponíveis no mercado, a qualidade não é única nem uniforme. Portanto, a exigência de amostra não é um indicativo de que o objeto seria incompatível com o pregão." (cf. in. Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 133)
Assim, podemos afirmar que as amostras também são compatíveis com esta modalidade, devendo a verificação, a nosso ver, ocorrer no momento da avaliação da aceitabilidade da proposta provisoriamente classificada em primeiro lugar (art. 4º, inc. XI da Lei nº 10.520/02).
Após o resultado do teste da amostra, se amostra for aprovada, o pregoeiro deverá proceder à abertura do envelope de habilitação somente desse licitante. Se a amostra for reprovada no teste realizado, a proposta deverá ser desclassificada e o pregoeiro deverá examinar a oferta seguinte na ordem de classificação, conforme o disposto no art. 4º, inc. XVI da Lei nº 10.520/02.
Ressalte-se, no entanto, que esse nosso entendimento não é pacífico, havendo quem entenda,? a exemplo do mestre Marçal Justen Filho que a apresentação de amostra deverá ser feita apenas pelo licitante que se sagre vencedor do certame, ou seja, para fins de contratação. Vejamos:
"…a apresentação e o julgamento da amostra deverá ocorrer como última etapa antes de proclamar-se o vencedor do certame. Isso significa que, encerrada a fase de lances, deverá desencadear-se o exame da documentação de habilitação. Somente se passará ao recebimento e avaliação de amostras relativamente ao licitante que preencher todos os demais requisitos para ser contratado. Desse modo, evita-se que sejam promovidas as diligencias relativamente à amostra em face de um licitante que não dispunha de condições de ser contratado por ausência de requisitos de habilitação (.…)".(cf. in. Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 137 e 138).
Com relação ao pregão eletrônico Por fim, em que pese a existência de posicionamentos no sentido de que no pregão eletrônico, a exigência de amostras seria descabida em razão de ocorrer virtualmente, não sendo possível combinar um procedimento que deva ocorrer presencialmente (entrega das amostras), atualmente, parte da doutrina já aceita a sua possibilidade e o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2.739/2009 – Plenário não obstou a sua exigência conforme vemos abaixo, exigindo apenas que seja feitas apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em semelhança ao que ocorre nas demais modalidade licitatórias.
"REPRESENTAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÃO. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS. ARQUIVAMENTO.
No pregão eletrônico,quando for necessária a apresentação de amostras no âmbito de licitações promovidas por entidade, deve ser restringida tal exigência aos licitantes provisoriamente classificados em primeiro lugar, e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no respectivo instrumento convocatório, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/93 c/c o art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002 e o art. 25, § 5º, do Decreto 5.450/2005".
Em nosso entender, no entanto, a necessidade de apresentação de amostras nesta modalidade poderia ser a justificativa plausível exigida pelo § 2º do art. 1º do Dec. nº 5.504/05 para a não utilização da forma eletrônica do pregão, podendo a Administração valer-se da forma presencial ou das demais modalidades licitatórias.
Conclui-se, dessa forma, que constatando o Poder Público a necessidade de apresentação de amostras, todo o seu procedimento deverá constar no ato convocatório, podendo a Administração pautar-se nos momentos de apresentação e análise acima exarados.
BIBLIOGRAFIA
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., São Paulo, Dialética, 2008.
........................................... Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5ª ed., São Paulo, Dialética, 2009.
JUNIOR. Jessé Torres Pereira e DOTTI, Marinês Rastelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009.
PALAVÉRI, Marcelo. Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009.
PALMIERI, Marcello Rodrigues. "Amostras nas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite) e no pregão. Boletim de Licitações e Contratos nº 10/2006.