RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar o ato administrativo emanado pela Advocacia Pública Consultiva, por uma perspectiva estritamente jurídica dos elementos inerentes ao ato administrativo parecer, e quando haverá a responsabilidade do parecerista pelo ato emanado. Para tanto, trata da estrutura formal da Advocacia-Geral da União, responsável pelo assessoramento e consultoria da Administração Pública Federal, seus órgãos e entidades. Estuda o ato administrativo, conceituando-o e demonstrando sucintamente seus atributos, necessários à qualificação de um ato como ato administrativo. Trata do parecer emanado pela Advocacia Pública Consultiva, subsumindo seus elementos ao conceito de ato administrativo, identificando suas características e peculiaridades. Discorre sobre os tipos de pareceres emanados da Advocacia Pública Consultiva, classificando-os em facultativos, obrigatórios e vinculantes. Examina a responsabilidade do parecerista quanto ao ato emanado, embasado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista recentes decisões aprofundando o debate sobre o tema. Conclui pela inexistência de responsabilidade do parecerista quanto aos pareceres facultativos e obrigatórios, e pelo compartilhamento de responsabilidade entre o parecerista e o administrador quanto ao parecer vinculante.
Palavras-chaves: Advocacia Pública Consultiva; Parecer; Ato Administrativo.
SUMÁRIO.: 1. Introdução . 2. Advocacia Pública Consultiva . 3. Ato Administrativo . 3.1. Conceito . 3.2. Atributos do Ato Administrativo . 3.2.1. Presunção de Legitimidade . 3.2.2. Imperatividade . 3.2.3. Auto-executoriedade . 3.2.4. Tipicidade . 3.3. O Parecer enquanto ato administrativo . 4. Análise do parecer emanado da advocacia pública consultiva enquanto ato administrativo . 5. Responsabilidade do parecerista quanto ao ato emanado . 6. Conclusões . 7. Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
Anteriormente à égide da Constituição Federal de 1988, a defesa da União, judicial e extrajudicialmente, era exercida pelo Ministério Público Federal, função esta considerada típica pela Constituição pretérita [01]. Deste modo, os membros do Ministério Público Federal ora exerciam sua função típica, qual seja, a de promover a ação penal e de fiscal da lei [02], ora atuavam verdadeiramente como advogados representantes da União.
A vigente Constituição, de modo louvável, extinguiu a vetusta dualidade funcional do Ministério Público Federal, criando a Advocacia-Geral da União, à qual cabe, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representar a União, judicial e extrajudicialmente, bem como prestar as atividades de consultoria e assessoramento do Poder Executivo. Em contexto, a doutrina de Alexandre de Moraes [03]:
"A Constituição Federal de 1988, já não era sem tempo, rompeu a tradição existente da representação judicial da União a ser exercida pelo Ministério Público, transformando-o em defensor da sociedade e criando uma instituição diretamente ligada ao Poder Executivo para exercer esse importante mister."
Neste passo, cabe transcrever o dispositivo da Carta Magna:
"Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo."
De igual modo, ao Ministério Público é vedada, atualmente, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas, a teor do que se estabelece na parte final do inciso IX do art. 129 da Constituição Federal de 1988:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas."
Insta ressaltar que, diante da rasa análise do dispositivo constitucional, a Advocacia-Geral da União exerce duas funções distintas, quais sejam, a primeira de representar a União judicial e extrajudicialmente, e a segunda de prestar consultoria e assessoramento ao Poder Executivo. Esta diferenciação é essencial para o entendimento e desdobramento das funções da Advocacia-Geral da União, vez que seus efeitos e vinculação dimanam essencialmente desta distinção.
Assim, quanto à representação judicial e extrajudicial da União feita pela Advocacia-Geral da União, esta engloba seus diversos órgãos, nos três Poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário). Diversamente, quanto à função de consultoria e assessoramento jurídico da Advocacia-Geral da União, somente se refere ao Poder Executivo, cabendo aos outros Poderes, se assim determinar-se, instituírem seus próprios órgãos de consultoria e assessoramento jurídico.
Na presente monografia, conquanto não se olvide da suma importância da função da Advocacia-Geral da União na representação judicial e extrajudicial da União, delimitaremo-nos a tratar tão-somente da função consultiva do referido órgão, visto que o deslinde da problemática somente toca ao aspecto consultivo da Advocacia-Geral da União.
2. ADVOCACIA PÚBLICA CONSULTIVA
A Advocacia Pública, em sua função consultiva, é regulada pela Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que estabelece a organização e funcionamento da Advocacia-Geral da União.
A Advocacia-Geral da União compreende (a) o Advogado-Geral da União, (b) a Procuradoria-Geral da União e da Fazenda Nacional, (c) a Consultoria-Geral da União, (d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União, (e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União, (f) as Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional, e (g) as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas [04].
Subordina-se diretamente ao Advogado-Geral da União, além do seu gabinete e dos órgãos consultivos, a Procuradoria-Geral da União. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional subordina-se, técnica e juridicamente, ao Advogado-Geral da União. Desse modo, são membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, os Procuradores Regionais, os Procuradores-Chefes, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional, os Assistentes Jurídicos [05] e os demais membros previstos no parágrafo 5º do art. 2º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993:
"Art. 2º - A Advocacia-Geral da União compreende:
(...)
§ 5º - São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos."
No tocante à prestação de consultoria e assessoramento do Poder Executivo, o Advogado-Geral da União, chefe da Advocacia-Geral da União, responde direta e pessoalmente ao Chefe do Poder Executivo Federal, nos termos da Lei Complementar nº 73:
"Art. 3º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 1º - O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República."
O Advogado-Geral da União tem por função, dentre as diversas enumeradas na Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, assessorar o Chefe do Poder Executivo Federal em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos sobre os diversos assuntos de natureza jurídica:
"Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:
VII - assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;
VIII - assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração;
IX - sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público;
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;
XI - unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal;"
O Advogado-Geral da União vincula-se tão-somente ao Chefe do Poder Executivo, não podendo conceder assessoramento e consultoria ao Chefe do Poder Legislativo ou Chefe do Poder Judiciário, tampouco aos órgãos vinculados a estes, consoante disposto na Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União:
"Art. 39. É privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer."
No âmbito dos órgãos do Poder Executivo Federal, tais quais os Ministérios e as Secretarias, além das Forças Armadas, a assessoria e consultoria jurídica fica à cargo das Consultorias Jurídicas, que, conforme anteriormente dito, fazem parte da própria estrutura da Advocacia-Geral da União. As Consultorias Jurídicas são encarregadas de assessorar e coordenar os órgãos jurídicos dos órgãos autônomos e entidades vinculadas acima descritas, além de outras funções enumeradas na forma do disposto na Lei Complementar nº 73:
"Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;
II - exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;
III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;
IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo;
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;
VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação."
Entre os atos emitidos pela Advocacia-Geral da União, no exercício de sua função consultiva ao Poder Executivo, destaca-se, tanto em mister quanto em ocorrência, o parecer, sobre o qual descerra a análise ora presente. Posto que, com o deslinde da natureza jurídica do ato parecer, decorrerão suas conseqüências lógicas, tanto de seus aspectos (diga-se, atributos), como da responsabilidade gerada para o emissor do referido ato.
Logo, ressalte-se ser imprescindível, antes da análise dos elementos intrínsecos do parecer, a pontuação de conceito e análise do ato administrativo como um todo, passando pelos seus caracteres necessários à sua existência. Esta breve noção sobre a teoria dos atos administrativos faz-se primordial para que se possa perfeitamente entender e deduzir os elementos do parecer. Assim, subsumir o conceito do referido ato parecer (entendê-lo como espécie), ao conceito de ato administrativo (entendendo-o como gênero), a partir do próprio estudo e entendimento da teoria dos atos administrativos.
Contudo, o presente trabalho não possui a intenção de esgotar o estudo da teoria dos atos administrativos, tampouco passar por todos os caracteres concernentes ao ato administrativo. Limitar-se-á aos aspectos da teoria dos atos administrativos atinentes ao entendimento e compreensão do ato parecer, e sua subsunção ao gênero ato administrativo.
3. ATO ADMINISTRATIVO
Antes de adentrar ao exame do ato administrativo, faz-se primordial revisar os atos jurídicos, tendo em vista que todo ato administrativo é espécie de ato jurídico. Deste modo, cumpre afirmar que os fenômenos, sejam naturais ou humanos, podem ou não trazer conseqüências para o mundo jurídico. A todos os acontecimentos, advindos da natureza ou da própria conduta humana (voluntária ou involuntária), denominar-se-ão fatos jurídicos em sentido amplo (ou lato sensu).
Esses fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em dois gêneros, quais sejam, os fatos jurídicos em sentido estrito (ou stricto sensu) e atos jurídicos. Os fatos jurídicos são eventos em que não há manifestação direta da vontade humana, dos quais decorrem conseqüências jurídicas. Já os atos jurídicos são eventos que têm no suporte fático a presença do elemento volitivo, ou seja, decorrem diretamente de manifestação de vontade humana.
Cabe ainda firmar a diferenciação dos atos jurídicos em atos jurídicos em sentido estrito (ou stricto sensu), e os negócios jurídicos. Enquanto naqueles a manifestação de vontade humana tem o intuito de aderir a efeitos preestabelecidos pelo ordenamento jurídico, nestes (os negócios jurídicos) a vontade humana tem força criadora, estabelecendo os efeitos do evento que deverão ocorrer [06].
Conforme já dito, o ato administrativo é espécie de ato jurídico, por serem manifestações de vontade (declarações) da Administração Pública, ou de particulares investidos em funções públicas, e que estejam exercendo prerrogativas públicas, tendentes a produzir efeitos no mundo jurídico e fenomenológico.
3.1. Conceito de Ato Administrativo
O conceito de ato administrativo é essencial para diferenciá-lo de outros atos, tanto sob o aspecto material-objetivo, quanto ao aspecto formal-subjetivo. Aliás, a própria noção de conceito já traduz a necessidade de encerrar, de modo delimitativo e sucinto, as principais características de um instituto, ressaltando a peculiaridade de, no Direito, ser essencial para noção válida do ato de conceituar, a indicação, sempre que possível, da natureza jurídica do instituto, inserta no próprio conceito.
Segundo o conceito do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo é:
"Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional." [07]
De clareza solar é a definição trazida pela professora Maria Sylvia Di Pietro:
"Com esses elementos, pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário." [08]
Merece citação, também, a definição elaborada pelo magistral professor Hely Lopes Meirelles:
"Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade de Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria." [09]
A definição de lavra dos professores Marcelo Alexandrino e Vincente Paulo também faz-se curial para a devida compreensão:
"Manifestação ou declaração da Administração Pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público." [10]
Diante da riqueza dos conceitos colacionados supra, necessário se faz destacar, pois, algumas características que diferenciam os atos administrativos dos demais atos, quais sejam:
a)Declaração jurídica: o ato administrativo deve encerrar uma declaração, uma manifestação de vontade, apta a ensejar efeitos no mundo jurídico, ou seja, deve certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou de qualquer modo modificar direitos ou obrigações; [11]
b)Administração Pública: o Estado, no uso de suas prerrogativas como administração pública, deve estar presente, seja por seus órgãos e entidades da Administração Pública direta ou indireta, seja por meio de particulares exercendo prerrogativas públicas;
c)regime jurídico de Direito Público: o regime jurídico a ser aplicado, a reger os atos administrativos, é o Direito Público, nisto se apartando dos atos de Direito Privado.
Visto as principais conceituações de ato administrativo, bem como as características inerentes que o diferenciam dos demais atos, mister se faz analisar os atributos do ato administrativo.
3.2. Atributos do Ato Administrativo
Os atributos dos atos administrativos são as qualidades destes, ou seja, são os elementos definidores de suas características, que os definem propriamente como atos administrativos, logo os diferenciando dos demais atos existentes no universo jurídico.
É por bem ponderar que, em razão da extensão dos tipos diversos de atos administrativos expedidos pelo Poder Público, certos atos administrativos não possuem todas as prerrogativas inerentes ao ato administrativo. Vale dizer, a Administração Pública, no exercício de suas funções, expede diversos tipos de atos administrativos em espécie (portarias, regulamentos, licenças, alvarás, etc), cada qual com sua respectiva atuação.
Tal diversidade de atos, contudo, não descaracteriza a própria essência de ato administrativo, numa relação gênero/espécie. De fato, a existência (ou melhor, a co-existência) de várias espécies de atos administrativos tem por escopo aperfeiçoar o exercício das funções típicas da Administração Pública, para melhor adequação da norma – levando o ato administrativo como ato normativo secundário – à realidade fática.
Neste sentido acima explicitado, bem leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Os atos administrativos possuem atributos típicos, inexistentes nos atos de Direito Privado. Enquanto alguns deles acompanham quaisquer atos administrativos, outros têm cabida e razão de existir apenas nos casos em que o Poder Público expede atos que condicionam, restringem, a situação jurídica dos administrados ou, de todo modo, quando visam a propor-se como impositivos para eles. É dizer: certos atributos, evidentemente, não comparecem nos chamados atos ‘ampliativos’, em que o Poder Público simplesmente defere aos administrados a fruição de algo que lhes amplia a esfera jurídica e em geral atende ao que foi pretendido pelos administrados (concessões, licenças, autorizações, permissões, outorgas de prêmios, etc.)." [12]
Contudo, cabe traçar os principais atributos do ato administrativo, para que possa compreender a dimensão do ato administrativo como gênero, a fim de entendê-lo numa leitura e análise a posteriori do ato administrativo como espécie.
Assim, os principais atributos dos atos administrativos são: (a) presunção de legitimidade; (b) imperatividade; (c) auto-executoriedade; e (d) tipicidade.
3.2.1. Presunção de Legitimidade
A presunção de legitimidade do ato administrativo é atributo peculiar a qualquer ato emanado da Administração Pública. Decorre ab ovo, e está presente independente de norma legal que assim estabeleça tal atributo.
O fundamento de tal caractere do ato administrativo advém da necessidade que a Administração Pública possui de prestar os serviços essenciais à sociedade de modo ágil e eficiente, sem maiores delongas que poderiam prejudicar a própria utilidade do ato. Assim, não há necessidade de prévia validação do Poder Judiciário para atestar a validade e eficácia do ato administrativo.
Logo, o ato administrativo gera efeitos para os administrados desde o momento de sua criação, de seu nascimento, ou seja, conforme dito anteriormente, gera efeitos ab ovo. Ainda que haja vícios intrínsecos ao próprio ato, ou decorrentes de fatores externos, o ato, enquanto não contestada sua validade, gerará todos os efeitos que lhe são peculiares.
Este atributo essencial ao ato administrativo autoriza, portanto, a sua imediata execução, mesmo que tal ato esteja eivado de vício que acarrete sua nulidade, vez que, enquanto não decretado sua invalidade, o ato estará apto a surtir todos os seus efeitos normais.
Insta ressaltar, contudo, que a presunção de legitimidade do ato administrativo não impede que este seja impugnado por via administrativa ou judicial. A atribuição de presunção de legitimidade ao ato não tem o condão de convalidar o defeito por si mesma [13]; o ato pode ser atingido por via judicial ou administrativa, pois a regra continua a ser a anulação de atos ilegais, em virtude dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.
Neste peculiar, cabe trazer à baila o ensinamento de Leonardo José Carneiro da Cunha:
"De fato, é pacífico o entendimento de que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade, de forma que não há de presumir legítima a pretensão do autor, na hipótese de ser revel a Fazenda Pública. Vale dizer que os atos administrativos gozam da presunção de legitimidade, de maneira que cabe ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, demonstrar, e comprovar, as alegações contidas em sua petição inicial. Não o fazendo, mediante a produção de qualquer prova, só restará a conseqüência da improcedência.Em outras palavras, cabe ao autor, numa demanda proposta em face da Fazenda Pública, elidir a presunção de legitimidade dos atos administrativos, comprovando as alegações feitas na petição inicial. Segundo esclarece Chaïm Perelman, presunções como essas se justificam essencialmente por preocupações de segurança jurídica. No caso da presunção de legitimidade dos atos administrativos, o objetivo não é, propriamente, a garantia da segurança jurídica, mas a facilitação do exercício da função pública. Desse modo, prevalece a legitimidade do ato administrativo enquanto prova em contrário não houver sido produzida no decorrer do processo." [14]
Cabe ainda registrar que o atributo da presunção de legitimidade pode ser dividido em dois aspectos, a saber: presunção de legalidade, significando que se presume que a interpretação e/ou a aplicação da norma jurídica pela Administração foi correta; e presunção de veracidade, significando que se presume que os fatos alegados pela Administração existem ou ocorreram, ou seja, são verdadeiros.
3.2.2. Imperatividade
O atributo da imperatividade revela o poder de império da Administração Pública sobre os administrados, seja condicionando-lhes certas condutas, seja regulando relações e atos sociais. Trata-se de do poder extroverso do Estado; a imposição de ordens ou comandos, a serem obedecidos pelos administrados, e impostos unilateralmente pela Administração Pública.
Nos termos trazidos pelo ilustre professor Celso Bandeira de Mello, ao sucintamente discorrer sobre o tema:
"É a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância. Decorre do que Renato Alessi chama de ‘poder extroverso’, que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações.’ [15]
Da própria conceituação do referido atributo, depreende-se que este não se encontra presente em todos os atos, mas apenas naqueles em que se impõem obrigações ou restrições para o administrado, sem necessidade de que haja anuência deste, para a imediata geração dos efeitos normais decorrentes do ato. Logo, a contrario sensu, atos que não gerem efeitos de restrição ou imposição de obrigações, não possuem o atributo de imperatividade; contudo, não deixam de ser caracterizados como atos administrativos, já que possuem todos os elementos constitutivos dos atos administrativos.
Assim, atos que revelem interesse do administrado, ou sejam decorrentes de relação bilateral entre a Administração Pública e o administrado, ainda que estes atos sejam de Direito Público, prevalecendo assim o interesse público e revelando a posição de supremacia da Administração Pública na relação bilateral, não possuem o atributo da imperatividade. Contudo, conforme dito anteriormente, não perdem o ato sua prerrogativa inerente de ato administrativo, em razão da ausência do atributo da imperatividade.
Pode-se inferir, desde logo, a imanência entre os atributos da presunção de legitimidade e da imperatividade, visto que, da mesma forma que ocorre relativamente à legitimidade (e em decorrência deste), os atos que tem por atributo a imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, surtindo efeitos ab ovo. Tal como anteriormente explicado em relação ao atributo da presunção de legitimidade, a imperatividade do ato administrativo não impede o questionamento deste por via administrativa ou judicial quanto à sua validade. O ato, entretanto, não deixará de surtir efeitos por razão da impugnação via administrativa ou judicial, salvo se houver impugnação ou recurso administrativo com efeito suspensivo, ou decisão judicial (efeito cautelar) que suspenda a aplicação e os efeitos do ato administrativo.
Logo, pode-se haver um ato administrativo, ainda que inválido, surtindo efeitos na esfera jurídica, posto que o atributo da imperatividade (e como pressuposto, sua presunção de legitimidade) lhe confere tal efetividade. Assim, é possível existir, na esfera jurídico-administrativa, um ato nulo surtindo efeitos. [16]
3.2.3. Auto-executoriedade
O atributo da auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos possuem de ensejarem imediata e direta execução pela própria Administração, independente de ordem judicial para tanto. Os atos auto-executórios são os que podem ser materialmente implementados diretamente pela Administração Pública, inclusive mediante o uso de força, se necessária, sem que a Administração precise obter autorização judicial prévia [17].
Pela própria definição, é de fácil percepção que o atributo da auto-executoriedade não encontra-se presente em todos os atos administrativos. A doutrina, entretanto, define que o referido atributo faz-se presente nos atos próprios do exercício de atividades típicas da Administração.
Logo, verifica-se que o atributo da auto-executoriedade, conquanto se refira diretamente à atuação da Administração Pública através dos atos administrativos, legitima-se como instrumento voltado para a defesa dos interesses da sociedade, para que a Administração possa agir rápida e eficazmente, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário, mormente quando do uso do poder de polícia. Tornaria-se dificultoso, quando não até inviável, recorrer-se ao Judiciário toda vez que a Administração Pública tivesse que defender os interesses sociais, em razão de resistência do particular.
A própria diretriz do regime jurídico-administrativo, qual seja, a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, é o escopo do atributo da auto-executoriedade, visto que a Administração Pública, ao lançar mão de atos administrativos que se executem imediata e diretamente pela própria Administração, tem por finalidade proteger, com presteza e celeridade, os interesses da sociedade, a fim de que a coletividade não sofra prejuízos em decorrência de resistência do particular em cumprimento ao que foi determinado pela Administração.
A atribuição de auto-executoriedade, conforme já dito, não encontra-se em todos os atos administrativos. Assim, a doutrina tende a determinar que a auto-executoriedade existe quando a lei expressamente a preveja e/ou, mesmo quando não expressamente prevista, em situações de emergência. Nesse passo, perfeita a lição da professora Maria Sylvia di Pietro:
"No Direito Administrativo, a auto-executoriedade não existe, também, em todos os atos administrativos; ela só é possível:
1. quando expressamente prevista em lei. Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração Pública dispõe de várias medidas auto-executórias, como a retenção de caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação etc.; também em matéria de polícia administrativa, a lei prevê medidas auto-executórias, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir;
2. quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público; isso acontece, também no âmbito da polícia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas." [18]
Cabe aqui ressaltar, novamente, que a existência do atributo da auto-executoriedade não visa atingir ou impedir o direito de acesso ao Judiciário pelo administrado. Ao revés, sempre que o administrado entenda ser inválido o ato administrativo que limitou seu direito ou lhe impôs obrigação, ou que houver arbítrio, excesso ou desvio de poder na realização do ato que lhe atingiu, poderá exercer seu direito de provocar tutela jurisdicional cabível, em cada caso.
3.2.4. Tipicidade
A tipicidade representa o atributo pelo qual todo ato administrativo deve corresponder a uma figura previamente determinada em lei, como apta a produzir efeitos também previamente determinados pela norma.
Segundo tal atributo, todos os atos administrativos devem ter correspondência a uma figura típica, determinada pela própria normatização jurídico-administrativa. A Administração Pública, desse modo, não pode lançar mão de atos inovadores, atípicos, ou mesmo fusionados (dois ou mais tipos de atos em um só), como forma de criação ou manipulação de efeitos dos atos administrativos.
O atributo da tipicidade visa justamente a proteção do administrado, visto que, em tese, teria este como saber de todos os efeitos decorrentes dos atos editados pela Administração Pública. Evitar-se-ia a surpresa na edição de atos administrativos, principalmente em decorrência de atos limitativos ou impositivos, decorrentes do poder de polícia. Assim, o administrado possui, como forma de garantia, a certeza e segurança de que os atos editados pela Administração terão efeitos previamente determinados na norma legal.
A tipicidade decorre, diretamente, do princípio da legalidade, princípio este que norteia toda a atuação da Administração Pública, é corolário do próprio Estado de Direito e situa-se, especificamente quanto à Administração Pública, no artigo 37 da Constituição Federal. Como é cediço na doutrina, o princípio da legalidade visa justamente salvaguardar os cidadãos dos abusos porventura existentes no uso do império da Administração Pública. Decorrendo deste princípio, no que toca aos atos administrativos, a tipicidade representa defesa e garantia ao administrado, que previamente pode determinar quais efeitos o atingirão, quando da feitura de um ato administrativo.
Por outro lado, a tipicidade impede que a Administração Pública edite atos totalmente discricionários, à margem da legalidade, ou seja, que possa ser criado um ato sem suporte legal. Logo, mesmo que haja, na própria norma que permita a Administração editar o ato administrativo, um espaço de discricionariedade, esta não poderá exceder aos próprios limites impostos pela norma. Assim, o ato administrativo deve possuir embasamento legal para ser editado, mesmo que haja discricionariedade na edição do referido ato. E, justamente nesse âmbito de discricionariedade, não poderá a Administração exceder os limites ínsitos da discricionariedade, sob pena de tornar o ato inválido quanto ao próprio mérito [19].
Neste passo, cabe trazer à baila a lição dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
"Duas outras conseqüências podem ser apontadas como decorrentes desse atributo:
a)Representa uma garantia para o administrado, pois impede que a Administração pratique um ato, unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal;
b)Afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida." [20]
Necessário ainda ressaltar que a tipicidade só ocorrerá quanto aos atos administrativos, não se aplicando aos contratos administrativos [21], já que as partes no caso, Administração Pública e particular, poderão convencionar contrato atípico, desde que atenda precipuamente ao interesse público.
Dentre os atos típicos existentes para a Administração Pública, limitar-se-á, no presente trabalho, ao ato administrativo parecer, tendo em vista a precípua finalidade do presente trabalho, qual seja, a análise do ato administrativo parecer enquanto ato administrativo, e suas decorrências, seus efeitos legais para a Advocacia Pública Consultiva.
3.3. O Parecer enquanto ato administrativo
O ato administrativo parecer é um documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Trata-se, pois, de manifestação unilateral emitida por órgão técnico, a respeito de determinado assunto ou matéria.
Referidos órgãos tem caráter consultivo, ou seja, só agem e editam o ato administrativo que lhe cabe quando assim solicitado, requisitado. Jamais agem de ofício em sua atribuição específica de consultoria e assessoramento do órgão.
Os pareceres administrativos são manifestações unilaterais emitidas por órgãos técnicos, denominados consultivos, quando solicitados, jamais ex officio, sobre assuntos submetidos à sua consideração, e tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente, pois o que subsiste como ato administrativo não é o parecer em si, mas o ato de sua aprovação, que poderá vir revestido de modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.
A palavra, contudo, pode ser entendida em três concepções:
a) Concepção Primitiva: parecere (ser manifestado) - opinião ou manifestação do pensamento - voto - ou opinião in stricto sensu;
b) Concepção Genérica: Opinião escrita ou verbal emitida por pessoa sobre determinado assunto, analisando as razões justas e injustas que foram argüidas no pedido, ou apresentadas para apreciação, com conclusão própria do parecerista;
c) Concepção restritiva (jurídica): opinião emitida por um jurisconsulto sobre uma questão de ordem jurídica, com bases legais, doutrinária e jurisprudencial, concluindo por uma solução que deve ser adotada. Sempre é emitida à vista de controvérsias.
Divide-se, nesta concepção, em :
- Parecer Normativo: que é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. É ato individual e concreto, para o caso que o propiciou (exigência de parecer antes de determinada aprovação).
- Parecer Técnico: é aquele proveniente de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou mesmo por superior hierárquico. Nesta modalidade de parecer não prevalece a hierarquia administrativa pois no campo da técnica não há subordinação.
Os pareceres podem ser, portanto:
- Facultativos: São os solicitados à vista da ausência de norma legislativa ou regulamentar que obrigue ou proíba.
- Obrigatórios: São os que exigidos por normas jurídicas, em determinados casos, e não existe disciplinamento.
- Vinculantes: São os obrigatórios que vinculam a sua eficácia e cumprimento para casos semelhantes ou assemelhados.