A evolução histórica das teorias legitimadoras do Direito Penal.

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Notas

1. BITTENCOURT, Cézar Roberto. Falência da Pena de Prisão. Causas e Alternativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 97-98.
2. Cf. LUÑO, Antonio Enrique Pérez; PELÁEZ, Francisco José Contreras. Kant y los derechos humanos. In: Historia de los derechos fundamentales. Dir. Gregório Peces-Barba Martínez, Eusébio Fernández García e Rafale de Asís Roig. Madri: Dykinson, S.L., 2001, pp. 466-467.
3. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 236-237.
4. Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 13.
5. Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, p. 11: "De fato, existem algumas ‘finalidades’ inerentes às penas, quando interpretadas sob a ótica desta teoria, porém ditos fins não fazem parte da estrutura ontológica da pena. [...]. Grosso modo, poder-se-ia afirmar que estas ‘funções’ são incidentais, mormente quando se constata, claramente, que o objetivo propugnado pela teoria é punir quem praticou um mal, castigando-o com a aplicação da pena". Em síntese, a pena é um instituto independente de fins e, se por acaso, com a sua imposição forem atingidas missões sociais, isso será apenas um reflexo da sua aplicação e não um fito pré-determinado e almejado.
6. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, p. 93.
7. Cf. LUÑO, Antonio Enrique Pérez; PELÁEZ, Francisco José Contreras. Kant y los derechos humanos, pp. 468-469.
8. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 20: "Enfim, ainda que nenhuma vantagem possa resultar da cominação ou aplicação da pena, quer em favor da comunidade ou da vítima, quer em favor do condenado, cumpriria sempre se a impor a quem incorresse na prática de crime, porque é preferível, disse KANT, que morra um homem a perder todo o povo, pois, se se despreza a justiça, já não terá sentido a vida dos homens sobre a terra".
9. Cf. HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal, p. 372: "Para Kant as teorias preventivas misturam os condenados com o objeto do Direito das coisas: elas os convertem em objeto das estratégias de melhoramento do bem-estar comum".
10. Cf. LUÑO, Antonio Enrique Pérez; PELÁEZ, Francisco José Contreras. Kant y los derechos humanos, pp. 471-472.
11. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 23.
12. Cf. LUÑO, Antonio Enrique Pérez; PELÁEZ, Francisco José Contreras. Kant y los derechos humanos. p. 471.
13. Cf. HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal, p. 372.
14. DUBOIS, Christian. Heidegger: introdução a uma leitura. Trad. Bernardo Barros Coelho de Oliveira. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2005, pp. 51-57.
15. Em tradução literal, pode-se definir o dasein como ser-aí. O termo expressa bem a posição de Heidegger: o ser não tem uma manifestação unívoca e constante; ele se apresentará com essências diferentes a depender do contexto em que se inserir e da forma como seus intérpretes o analisarem.
16. No contexto brasileiro, especificamente no art. 420 do Código Penal de 1890, já houve, por exemplo, a criminalização da capoeira, importante expressão cultural negra. Tal escolha pela tipificação se deu no período subsequente à abolição da escravatura, o que revela uma evidente tentativa de conter um setor social indesejado. O que antes era feito com a opção pelo regime de trabalho escravo, passou a ser realizado por meio de uma previsão legal. Note-se que mesmo atualmente fica patente que a definição dos crimes é tão-somente uma questão de opção política, bastando, para tal mister, observar as diversas condutas humanas (muitas vezes sem nenhuma aproximação entre si) que estão sob o mesmo rótulo de tipos penais. Cf. BATISTANilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, p. 100.
17. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, 1998, p. 19.
18. KELSEN. Hans. O que é justiça? São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 29.
19. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. J. Bustos Ramíres y Sergio Yánez Pérez. Santiago do Chile: Juridica do Chile, 1993, p. 283.
20. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p.18.
21. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, pp. 94-95.
22. Um possível exemplo de situação em que persiste a culpabilidade, mas não a imposição da pena correspondente — por se presumir inexistente sua necessidade — é a prescrição. Nas pretensões punitivas atingidas por esta causa extintiva de punibilidade, o decurso do tempo (teoria do esquecimento), bem como a provável adaptação do condenado à sociedade tornariam desnecessária a aplicação de uma pena, motivo pelo qual o Estado abre mão do poder de punir, ainda que a análise do injusto penal revele a existência de culpabilidade.
23. MACHADO NETO. Antônio Luís. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1973, p.11.
24. Cf. BARATTA. Alessandro. Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal. In: Prevención y Teoria de la Pena. Coord. Juan Bustos Ramirez. Santiago: Juridica ConoSur, 1995, pp. 80-81.
25. PAUL. Wolf. Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena. In: Prevención y Teoria de la Pena. Coord. Juan Bustos Ramírez. Santiago: Juridica ConoSur, 1995, p. 60.
26. BARATTA. Alessandro. Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal, p. 80.
27. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, p. 98.
28. BARATTA. Alessandro. Viejas y nuevas estrategias em la legitimación del derecho penal, p. 81.
29. Cf. BARATTA. Alessandro. Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal, p. 81.
30. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madri: Civitas, 1997, p. 85: "También esta posición se remonta a los orígenes del pensamiento penal. Ya en Séneca (65 d.C), evocando la idea de Protagoras (aprox. 485-415 a.C.) que fue transmitida por Platón (427-347 a.C), se encuentra la formulación clásica de todas las teorías preventivas: ‘Nam, ut Plato ait: ''nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur...'' (‘Pues, como dice Platón: ''Ningún hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque..''). Hacia finales del siglo XIX la ‘escuela jurídicopenal sociológica’ la reavivó de una manera muy influyente hasta hoy. Su portavoz fue Franz v. Liszt (1851-1919), el político criminal alemán más significativo".
31. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, p. 26.
32. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, p. 30.
33. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, p. 104.
34. Cf. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p.56.
35. Cf FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, p. 249.
36. Cf. HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal, p. 374: "Sobre o uso da linguagem: a expressão ‘ressocialização’ caiu em descrédito com as teorias da socialização — e com razão. Estas chamaram a atenção para o fato de que os ocupantes do estabelecimento de execução penal em sua maior parte não passaram por processos de socialização ou passaram por processos fracassados (processos de inserção social e em suas normas), e que eles, portanto, deveriam ser em primeiro lugar ‘socializados’ em vez de ‘ressocializados’. Mas não causa prejuízo algum continuar empregando o conceito tradicional — como no texto —, se não esquecemos essa limitação crítica e além disso se pensa que para vários delinquentes ‘deficientemente socializados’ também se trata de ressocialização.". Em síntese, a expressão ressocialização não se mostra como a mais adequada para denominação dos processos de reinserção social dos delinquentes, uma vez que parte do pressuposto de que a socialização ocorreu antes do delito; o que se observa, no entanto, é que, na maioria dos casos, os indivíduos nunca foram assimilados socialmente. Continua-se usando o referido termo, contudo, em virtude de sua consagração histórica.
37. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, p. 247.
38. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 57.
39. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: a história da violência nas prisões. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2004, p. 197.
40. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, p. 252.
41. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: a história da violência nas prisões, p. 195.
42. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p.21.
43. Zaffaroni, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Vol.1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, pp. 131-133.
44. ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, p. 107.
45. Tema abordado magistralmente por Michel Foucault, em seu livro "Vigiar e Punir", amplamente citado neste trabalho. No que se refere à atual situação prisional brasileira, consultar a Síntese da videoconferência nacional realizada pela Comissão de Direitos Humanos e Minorias Câmara dos Deputados em parceria com a Pastoral Carcerária – CNBB, no ano de 2006.
46. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão de Segurança Jurídica do controle da violência: a violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 205.
47. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, pp. 21-22.
48. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p. 22.
49. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, p. 64.
50. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, pp. 252-255.
51. Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, p. 31.
52. Cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p. 22.
53. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, pp. 36-37.
54. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, pp. 257-258.
55. Sobre esse tema, ver a lei 11.705/08.
56. Sobre esse tema, ver a lei 11.343/06. Observe-se que aqui adotamos o posicionamento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que no RE 430105/QO/RJ, julgado em 13 de fevereiro de 2007, afirmou não ter ocorrido a abolitio criminis da figura de consumo de substância entorpecente.
57. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, p. 100.
58. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 39.
59. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal – parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 58.
60. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal – parte general, p. 58.
61. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 53.
62. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal, p. 260.
63. Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, p. 68.
64. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 40.
65. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, p. 99.
66. CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal: parte geral. Trad. José Luiz V. Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956. pp. 74-76.
67. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 40.
68. Cf. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin, pp. 40-41.
69. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, pp. 47-49.
70. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 49: "Muitas são as semelhanças entre esta teoria e as teorias retribucionistas, razão por que muito do que foi dito acerca delas, vale, mutatis mutandis, para estas. Semelhança, aliás, reconhecida pelo próprio Jakobs, ao declarar que ‘em Hegel, a teoria absoluta recebe uma configuração que em pouco se diferencia da prevenção geral aqui representada’. Em ambos, enfim, a pena é concebida logicamente, dialeticamente, significando a restauração positiva da validade da norma. Não é sem razão, pois, que se lhe acusa de ‘neo-retribucionista’".
71. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 65.
72. Cf. QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, p. 67.
73. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, p. 109.
74. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de Direito Penal revisitadas, pp. 110-111.
75. Cf. MUÑOZ CONDE, Franscisco. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1975, pp. 59-60: "El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de la intervención mínima. Con eso, quiero decir que el Derecho Penal solo debe actuar en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más débiles del ordenamiento jurídico son objeto de otras partes del Derecho".
76. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, pp. 25-26.
77. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito, p. 95.
78. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito, p. 100: "El principio de culpabilidad tiene, pues, una funciona liberal absolutamente independiente de toda retribución, y por mor de la libertad de los ciudadanos también debería conservarse en un Derecho penal moderno".
79. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, pp. 35-37.
80. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito, p. 98: "En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la retribución no puede, por el contrario, entrar en consideración, ni siquiera como un fin atendible junto a la prevención".
81. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito, pp. 100-101.
82. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, pp. 89-92.
83. ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, p. 517.
84. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p. 36.
85. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p. 29.
86. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito, p. 98.
87. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, pp. 31-32.
88. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general: fundamentos. La estructura de la teoria del delito, pp. 96-97.
89. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal, p. 43.