1.3 Legitimidade do Espólio
Cabe verificar a legitimidade do espólio em pleitear perante a Justiça do Trabalho indenização face morte do trabalhador em acidente do trabalho. Oportuno referir que o espólio é o universo de bens materiais e morais do de cujus, é o patrimônio, a herança deixada pelo falecido. Celso Agrícola Barbi leciona:
O espólio, também chamado de herança, é o conjunto de bens, direitos e obrigações, de uma pessoa, após sua morte, e enquanto não distribuídos aos herdeiros e sucessores. Como simples universalidade de bens que é, o espólio não tem personalidade jurídica, segundo o nosso direito. Mas o Código, no item V, lhe dá capacidade de ser parte, seguindo o direito anterior, e apenas mudando o nome de herança para espólio. [74]
Ademais, mister esclarecer que a figura do inventariante que representa o espólio, com fulcro no inciso V, do artigo 12, do Código de Processo Civil [75]. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgado que segue:
APURAÇÃO DE HAVERES. AÇÃO PROPOSTA POR HERDEIRA TESTAMENTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ARTIGO 12, V, CPC. A representação do espólio, nos termos do artigo 12, V, CPC, cabe ao inventariante, em razão do que deflui a sua legitimidade para defesa dos interesses de tal universalidade em juízo, ativa ou passivamente, o que não foi conferido a cada um dos herdeiros isoladamente. [76]
Para estudar se o espólio é parte legítima para figurar no pólo ativo de uma demanda de indenização, faz-se necessária a distinção entre as ações referente aos danos materiais e morais, bem como o momento do ajuizamento da ação.
1.3.1 Ações de Indenização Por Danos Materiais
Oportuno advertir que a legitimidade para pleitear indenização por danos materiais é da pessoa física (viúvo(a), companheiro(a), descendente, ascendente, dentre outros, conforme o caso) e não do espólio, que apenas representa os bens do de cujus. Nesse sentido, elucida-se:
[...] o espólio não detém legitimidade para postular ou receber a reparação do dano material pelos chamados lucros cessantes que normalmente são pagos diretamente prejudicados na forma de pensionamento mensal, da mesma forma que o espólio não pode receber pensão da Previdência Social pela morte do acidentado. [77]
Assim é a decisão do juiz Sebastião Geraldo de Oliveira:
EMENTA: ESPÓLIO - AÇÃO RELATIVA A DIREITOS DE NATUREZA NÃO-HEREDITÁRA - ILEGITIMIDADE ATIVA. O espólio, herança ou monte-mor, figura do Direito das Sucessões, é o conjunto de bens constitutivos do patrimônio material e moral do "de cujus" e que, pelo fato da morte, transmitir-se-á aos seus herdeiros. Nasce o espólio no momento em que se abre a sucessão e perdura tão-somente até o trânsito em julgado da sentença de partilha, quando os bens que compõem aquela universalidade são repartidos entre os interessados. Indo os bens do falecido para outras pessoas, extingue-se a comunhão hereditária e o espólio desaparece. A legitimidade "ad causam" do espólio alcança, pois, tão-somente as ações relativas a direitos transmissíveis, não abrangendo aqueles desprovidos de caráter hereditário, tais como o direito ao recebimento de indenização por danos materiais (pensionamento) e por danos morais, sofridos individualmente pelos herdeiros em razão do desenlace. Titular desses direitos não é o espólio, mas cada um dos lesados, a quem cabe defendê-los em nome próprio. Processo que se extingue, de ofício, em face da carência da ação, por ilegitimidade ativa do espólio. [78] (Grifou-se)
Data venia, discorda-se do entendimento esposado pelo Tribunal Superior do Trabalho na ementa que ora colaciona, in verbis:
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE "AD CAUSAM" POR DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO.
A ação foi proposta pelo Espólio do ex-empregado, ente despersonalizado a que o Código de Processo Civil assegura capacidade para estar em juízo e legitimidade para reclamar os direitos hereditários. [79]( Grifou-se)
1.3.2 Ações de Indenização Por Danos Morais
Deve-se fazer diferenciação acerca do momento da morte do obreiro em relação ao acidente do trabalho, pois a verificação da legitimidade do espólio depende dessa análise.
Corrente majoritária da doutrina alega que o espólio não detém legitimidade postulatória de danos morais, pois em verdade quem sofreu os danos morais foi cada um dos familiares, ou amigos, ou terceiros, sendo estes, portanto, os legitimados. [80] Com efeito, diz-se:
O espólio [...] não detém legitimidade para postular a indenização do dano moral porque o eventual direito é daqueles indiretamente lesados (dano em ricochete) e não necessariamente dos herdeiros. O possível valor da indenização não chegou a compor o patrimônio do acidentado morto e, portanto, não faz parte da herança a ser inventariada a distribuída aos herdeiros. Nessa hipótese os titulares do direito à indenização pelos danos morais deverão ingressar em juízo em nome próprio e não como sucessores do morto. [81] (Grifou-se)
Nesse sentido é o julgado proferido pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça:
É ela (filha do falecido), portanto, a titular da pretensão deduzida em juízo contra a reclamada, e não o espólio, que representa a universalidade de bens e direitos que compõem o patrimônio do falecido. [82]
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CONTRA MUNICÍPIO. DANO MORAL DECORRENTE DE MORTE CAUSADA POR ACIDENTE DE TRABALHO. ESPÓLIO. ILEGITIMIDADE. DIREITO PESSOAL DOS HERDEIROS. SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA EC N.º 45/2004. PERPETUATIO JURISDICTIONES. ART. 114, VI, DA CF/88. SENTENÇA. EXISTÊNCIA. [...]
6. Controvérsia gravitante em torno da legitimidade ativa do espólio para pleitear a reparação por dano moral resultante do sofrimento causado à família do de cujus, em decorrência de seu abrupto falecimento em acidente de trabalho.
7. O artigo 1.526, do Código Civil de 1916 (atual artigo 943, do CC-2002), ao estatuir que o direito de exigir reparação, bem como a obrigação de prestá-la, transmitem-se com a herança (droit de saisine), restringe-se aos casos em que o dever de indenizar tenha como titular o próprio de cujus ou sucessor, nos termos do artigo 43, do CPC.
8. Precedentes desta Corte: RESP 648191/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, DJ de 06.12.2004; RESP 602016/SP, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, DJ de 30.08.2004; RESP 470359/RS, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ de
17.05.2004; AgRg no RESP 469191/RJ, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 23.06.2003; e RESP 343654/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, DJ de 01.07.2002.
9. Deveras, cediço que nem sempre há coincidência entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, restando inequívoco que o dano moral pleiteado pela família do de cujus constitui direito pessoal dos herdeiros, ao qual fazem jus, não por herança, mas por direito próprio, deslegitimando-se o espólio, ente despersonalizado, nomine proprio, a pleiteá-lo, posto carecer de autorização legal para substituição extraordinária dos sucessores do falecido.
10. Recurso especial desprovido. [83] (Grifou-se)
a) Ação proposta antes de morrer
No caso do trabalhador vítima de acidente do trabalho sobreviver ao infortúnio e só vir a falecer depois de já ter ingressado com ação de indenização por danos morais, o valor da indenização que porventura venha a ser deferido integrará o patrimônio do de cujus e fará parte da herança. Dessa maneira, nesses casos possui o espólio legitimidade ativa. [84] Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Processual Civil. Recurso Especial. Responsabilidade civil. Ação de Indenização por danos morais e materiais. Morte da vítima. Legitimidade ativa do espólio. Na linha da jurisprudência desta Corte, o espólio detém legitimidade para suceder o autor na ação de indenização por danos morais. Precedentes. [85]
Trata-se de típico caso de transmissibilidade do dano moral, com base no artigo 943 do Código Civil [86] combinado com artigo 43 do Código de Processo Civil [87].
b) Morte sem ter ingressado com ação
Na situação do trabalhador ter sobrevivido ao acidente do trabalho e mais tarde vem a falecer, se o obreiro manifestou inequivocamente seu desejo de ingressar em juízo pleiteando danos morais, separando documentos, convidando testemunhas, contratando advogado, o espólio detém legitimidade para ajuizar a ação postulando os danos extra patrimoniais que o trabalhador morto sofreu. [88]
Basta a prova do intuito da vítima falecida em ingressar com ação para o espólio ter legitimidade, uma vez que resta provado o dano moral suportado pelo trabalhador desde o acidente laboral até sua morte.
Já no caso do acidentado não ter manifestado vontade de buscar tutela jurisdicional para ver indenizado seu dano moral, não verificamos legitimidade nem do espólio nem de nenhum familiar buscar indenização em nome do obreiro, pois ele próprio não teve sentimentos negativos decorrentes do infortúnio. [89]
1.4 Legitimidade do Nascituro
Registra-se que a questão polêmica da legitimidade do nascituro para pleitear indenização face falecimento de seu genitor decorrente de acidente do trabalho. O dano moral reside na impossibilidade de vir a conhecer seu pai, bem como no fato de vir a ser privado de sua companhia, de seus cuidados e de sua afetividade quando nascer. [90]
Nos limites deste trabalho, exclui-se a avaliação de caráter religioso, moral e filosófico sobre o direito do nascituro, abordagens que com toda a certeza o enriqueceria. Pretende-se, no entanto, revisar o regramento legal vigente em consonância com os conceitos básicos da biologia para perquirir se o nascituro tem direito a pleitear indenização face morte do genitor obreiro em acidente do trabalho.
Primeiramente, devemos fazer algumas considerações preliminares acerca da conceituação do que vem a ser o nascituro e dos direitos do mesmo na legislação pátria.
1.4.1 Teorias
Deparamo-nos na doutrina com 3 (três) teorias que tratam dos direitos do nascituro, são elas: teoria natalista, teoria da personalidade condicional e teoria concepcionista.
Segundo a teoria natalista, o nascituro tem mera expectativa de direitos, pois o mesmo não possui personalidade. O legislador brasileiro civilista adotou essa teoria no caput do artigo 2º do Código Civil [91].
Por sua vez, pela teoria da personalidade condicional, o nascituro somente é titular de direitos se nascer com vida.
Já a teoria concepcionista reza que desde a concepção o nascituro é titular de direitos e obrigações, com fulcro, principalmente, no princípio da dignidade da pessoa humana e no direito à vida. Essa teoria vem ganhando espaço na jurisprudência, pois é a mais protetiva. Nesse sentido cita-se o julgado abaixo transcrito:
Passando já ao exame do fundo da causa, entendo que a personalidade da pessoa humana começa com a própria concepção no ventre materno e não somente a partir do nascimento com vida. [...]
Já o grande Teixeira de Freitas, adotando posição muito à frente de seu tempo, afirmava que "pessoas por nascer existem, porque, suposto não sejam ainda nascidas, vivem já no ventre materno" (Esboço do Código Civil, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1952, vol. I, nota ao art. 53), reconhecendo também o início da personalidade do nascituro desde a sua formação no ventre materno. [92]
1.4.2 Conceito
Nascituro, basicamente, é quem vai nascer. É o ser já concebido, que tem expectativa de vida. Em outras palavras, o nascituro é o embrião, que existe da concepção até o nascimento com vida.
Conceitua-se nascituro como "[...] um ser humano já concebido, em estado de feto, que ainda não veio à luz. Aquele que está concebido e cujo nascimento se espera como fato futuro." [93]
Para Pontes de Miranda, o nascituro é "o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida." [94]
De notar que esse ser é despido de personalidade civil, a qual só será adquirida a partir do nascimento com vida. Entretanto, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, nos moldes do art. 2º, do Código Civil Brasileiro vigente (antigo artigo 4º do Código Civil de 1916). Diz-se que: "Por a salvo o direito do nascituro como previsto na norma ora comentada, quer dizer resguardar seus direitos se vier a nascer com vida." [95]
Quando o feto sai do ventre da mãe, quer por parto natural, induzido ou artificial, e tenha vida, é que o atributo jurídico da pessoa passa a existir. É a vida (o nascer com vida) que faz surgir a personalidade jurídica da pessoa. [96]
1.4.3 O Nascituro enquanto titular de direitos
A questão do nascituro ser detentor de direitos é palco de discussão doutrinária e jurisprudencial dada a riqueza de institutos que devem ser analisados e interpretados, bem como a transdisciplinariedade que o tema incide. Nesta monografia nos ateremos aos pontos relevantes para perquirir se o nascituro tem direito a figurar no pólo ativo da demanda postulando indenização face morte do genitor em acidente do trabalho.
A corrente majoritária reza que o nascituro possui a proteção da expectativa de direito, sendo que ele só será titular de direitos propriamente ditos quando nascer com vida, pois somente neste momento que estará suprido o pressuposto do art. 2º do Código Civil Vigente que lhe confere, então, a personalidade civil. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido no Recurso Extraordinário 99038, que ora colacionamos:
CIVIL. NASCITURO. PROTEÇÃO DE SEU DIREITO, NA VERDADE PROTEÇÃO DE EXPECTATIVA, QUE SE TORNARA DIREITO, SE ELE NASCER VIVO. VENDA FEITA PELOS PAIS A IRMA DO NASCITURO. AS HIPÓTESES PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL, RELATIVAS A DIREITOS DO NASCITURO, SÃO EXAUSTIVAS, NÃO OS EQUIPARANDO EM TUDO AO JA NASCIDO. [97] (Grifou-se)
Na mesma linha, ainda, os julgados que seguem, in verbis, que conferem o direito ao nascituro a partir do nascimento com vida:
Responsabilidade civil - Acidente do trabalho - Indenização - Direito comum - Dano moral - Nascituro - Morte do seu pai - Termo inicial - Nascimento com vida. Devida é, a indenização, por dano moral, desde o nascimento, ao nascituro, que nasceu com vida, como reparo pela perda do genitor. [98]
Como a personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida, o seu direito somente pode ser efetivado do dia de seu nascimento em diante, ficando latente até verificar-se o parto. Dessa maneira, os direitos que se reconhecem ao nascituro, que ainda não é pessoa, permanecem em estado potecial. [99]
Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Seguro obrigatório de veículos automotores – Danos letais – Nascituro. Sumaríssima de reparação de danos letais causados à mulher grávida e a seu feto. Reconhecido que fora o direito ao seguro obrigatório, este reconhecimento não se estende ao nascituro, que não é pessoa nem sujeito de direito. [100]
Responsabilidade civil – Acidente de veículos - Invasão de preferencial - Morte da companheira e nascituro, bem como da avó das menores. Culpa inequívoca do preposto do apelante. Indenizações de ordem material e moral devidas. Legitimidade do companheiro em exigir indenização pela morte de sua companheira, sendo que a renda mensal da vítima-companheira é a constante de sua última indenização. Devida a indenização pela morte do nascituro, a título de dano moral, visto que a morte prematura do feto, em conseqüência do ato ilícito, frustra a possibilidade certa de que a vida humana intra-uterina plenificaria na vida individual. Pensão devida ao feto. Impossibilidade. Há uma expectativa de direito em relação ao nascimento do feto. Personalidade jurídica só inicia-se com o nascimento com vida. Art. 4º do CC. Correta a pensão fixada e destinada ao companheiro e filhas. O limite fixado para a cessação da pensão é de 69 anos, conforme nova orientação jurisprudencial. [101]
EMENTA: CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT) - ACIDENTE DE VEÍCULO - AUTORA QUE EM DECORRÊNCIA DO SINISTRO SOFRE ABORTO - GESTAÇÃO NO SEXTO MÊS - NASCITURO QUE SOMENTE COM O NASCIMENTO COM VIDA IRIA ADQUIRIR PERSONALIDADE JURÍDICA - INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 3º DA LEI 6.194/74 (MORTE DE PESSOA DECORRENTE DE ACIDENTE COM VEÍCULO AUTOMOTOR) - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida, a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva. Conseqüentemente, não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no art. 3º da Lei 6.194/74 (seguro obrigatório para o beneficiário da vítima fatal). [102]
No mesmo sentido disserta Sílvio de Salvo Venosa:
Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva. [...] O fato de o nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. [...] Está só advém do nascimento com vida. [103] (Grifou-se)
Outra corrente doutrinária entende que o nascituro tem direitos, e não simples expectativa de direito. O que ocorre é que o exercício desse direito, e não propriamente o direito, fica subordinado ao nascimento com vida, o que se configura condição suspensiva.
Em outras palavras, para os que sustentam esta última corrente, o nascituro é detentor de direitos desde a concepção, entretanto sua exigibilidade surge a partir do nascimento com vida.
Dado o caráter amplamente protetivo do ordenamento jurídico em relação ao nascituro, parece que esta última corrente (que reza a suspensão da exigibilidade do direito e não do próprio direito) a mais harmônica com os princípios constitucionais e com a intenção do legislador. João Freitas de Castro Chaves lança crítica ao posicionamento majoritário da doutrina dizendo:
Ao contrário do que se possa imaginar, não houve uma resposta à discussão criada, já que se adotou a idéia de "expectativa de direito" do nascituro. Esta posição retrata a jurisprudência dominante brasileira, pouco afeita às posições concepcionistas e arraigada aos antigos conceitos de personalidade. [104]
1.4.4 Exercício dos direitos do nascituro pela gestante
Ademais, devemos notar que a lei ampara o exercício dos direitos do nascituro nos artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil [105]. A mulher grávida deve ingressar com ação de imissão na posse dos direitos do nascituro, na qual basta que seja provada a gravidez para estar investida nos direitos do nascituro. No caso de incapacidade da gestante, ser-lhe-á nomeado curador. Dessa maneira, poderia a gestante ou o curador ingressar com ação de indenização decorrente de acidente do trabalho que resulta morte do genitor em benefício do nascituro.
Conforme entendimento mais protetivo, cabe fazer a ressalva, já mencionada anteriormente, de que a execução da indenização porventura concedida em favor do nascituro só poderá ser executada a partir do nascimento com vida do embrião, que se configura condição suspensiva da exigibilidade do direito.