Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito e origem no Direito Brasileiro; 2.1. Conceito; 2.2. Origem no Direito Brasileiro; 3. Direito Comparado; 4. Previsão constitucional e legal; 5. Natureza jurídica e finalidade; 6. Aspectos processuais; 6.1. Fase pré-processual; 6.2. Condições da ação; 6.2.1. Interesse de agir; 6.2.2. Legitimidade das partes; 6.2.3. Hipóteses legais de cabimento; 6.3. Competência; 6.4. Petição inicial; 6.5. Prova pré-constituída; 6.6. Despacho inicial e intervenção do Ministério Público; 6.7. Sentença; 6.8. Recursos; 6.9. Liminar; 6.10. Gratuidade e prioridade; 6.11. Intervenção de terceiros; 6.12. Prescrição e decadência; 6.13. Sigilo de dados; 7. Banco de Dados e Cadastros de Consumidores – artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor; 8. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Atualmente, no mundo moderno, com a própria evolução da tecnologia, assiste-se a um incremento na coleta e armazenamento de dados pessoais dos cidadãos, levadas a efeito por bancos de dados públicos ou de caráter público.
São dados que se referem à vida pessoal, patrimonial ou não, que merecem ser preservados de utilizações irregulares ou mesmo criminosas, garantindo-se a intimidade da pessoa.
É de conhecimento de todos a existência de arquivos e bancos de dados com informações pessoais específicas nas polícias, nas repartições públicas em geral e até em serviços de proteção ao crédito.
O conhecimento da existência e conteúdo desses dados por parte da pessoa a quem se referem, bem como o direito de retificá-los em caso de incorreção, é assegurado pelos princípios constitucionais de respeito à intimidade e vida privada da pessoa humana.
Com esse propósito, a Constituição Federal de 1988 instituiu o habeas data, que é um remédio constitucional que visa à tutela dos direitos e garantias à informação.
2. CONCEITO E ORIGEM NO DIREITO BRASILEIRO
A expressão habeas data é de origem latina e significa literalmente "tome-se o dado". Enquanto no habeas corpus (tome-se o corpo) é assegurada a liberdade de locomoção, no habeas data a garantia centra-se na obtenção e retificação de informação que sobre si possua entidade de caráter público.
O mestre Hely Lopes Meirelles define o habeas data como:
"Hábeas data é o meio constitucional posto à disposição de pessoa física ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para retificação de seus dados pessoais (CF, art. 5º, LXXII, ‘a’ e ‘b’)" [01].
Agora, o conceito dado pelo Professor Alexandre de Moraes:
"direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados nos quais estejam incluídos seus dados pessoais para que deles se tome conhecimento e se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminação" [02].
Por fim, trazemos a lume o entendimento do Professor Diomar Ackel Filho:
"Habeas data é a ação mandamental, sumária e especial, destinada à tutela dos direitos de cidadão a frente dos bancos de dados, a fim de permitir o fornecimento das informações registradas, bem como sua retificação, em caso de não corresponder à verdade" [03].
Analisando os conceitos dos doutrinadores mencionados, observa-se que o habeas data é um remédio constitucional destinado a garantir ao cidadão acesso a informações referentes a ele, constantes em bancos de dados de entidades públicas ou de caráter público, bem como retificá-las caso necessário.
2.2. Origem no Direito Brasileiro
É indiscutível que o grande motivador para a garantia de acesso à informação do cidadão de dados que sobre si possuíam órgãos públicos ou entidades de serviço público foi o período de ditadura pelo qual atravessou o Brasil entre 1964 a 1985.
O regime militar de exceção trouxe consigo a suspensão de garantias constitucionais, inclusive o habeas corpus, bem como cassou direitos políticos, fechou o Congresso Nacional e aposentou compulsoriamente magistrados, inclusive membros da Corte Suprema.
Além dessas violências, a ditadura militar criou uma bem azeitada máquina policial repressora, onde a obtenção e o armazenamento clandestinos de dados de qualquer cidadão, militantes políticos ou não, tornaram-se importantes para a própria manutenção do regime.
Segundo matéria jornalística publicada no site www.folha.com.br, de autoria do jornalista Rubens Valente, o antigo Serviço Nacional de Informações – SNI, bem como as Delegacias Especializadas em Ordem Política e Social (DEOPS), sem falar nos serviços reservados da Marinha, Exército e Força Aérea, possuíam vasto arquivo com informações dos cidadãos, que eram inacessíveis a estes últimos. Em muitos casos, sequer o cidadão sabia que os órgãos de repressão possuíam fichas cadastrais dele.
A ditadura militar, fruto do golpe de1964, desta forma, visando controlar a vida nacional, dentro da "doutrina de Segurança Nacional" e de repressão aos descontentes com o regime, arquivava, a seu alvedrio e de forma sigilosa, dados e informações referentes a convicções filosóficas, políticas, religiosas e orientações pessoais dos cidadãos, violentando a intimidade e a vida privada das pessoas.
Com o fim da ditadura militar e o processo de redemocratização do país, sentiu-se a necessidade de salvaguardar de forma incisiva o direito do cidadão de obter dos órgãos públicos ou de utilidade pública informações que sobre si possuíam, inclusive podendo postular sua retificação.
Neste período, imediatamente anterior à Constituição Federal de 1988, para a obtenção desses dados, o cidadão utilizava-se de outros remédios constitucionais, como o mandado de segurança ou mesmo o habeas corpus. Porém, quase sempre não se lograva êxito nesse intento, seja por alegações de técnica processual, seja pela argumentação de sigilo de informações por força de segurança nacional.
Urgia, então, não apenas declarar esses direitos, mas estabelecer uma ação específica para tanto, com sede inclusive na Constituição Federal.
Neste sentido, foi idealizada como ação constitucional o instituto do habeas data.
O instituto do habeas data foi consagrado na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXII, que garantiu ao cidadão acesso a informações de caráter pessoal registradas em órgãos do Estado, facultando ao interessado retificar tais informações.
Segundo Lívia Santos Petitinga, a inserção do habeas data em nossa Constituição deve-se à sugestão do constitucionalista José Afonso da Silva, quando dos trabalhos da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, que elaborou um anteprojeto da Carta Magna. Já durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1987, a proposição do habeas data foi formalizada pelo então Senador Mário Covas, sendo aprovada e inserida na nova Constituição Federal de 1988.
Desta forma, o habeas data constituiu-se em uma garantia constitucional, sob a forma de ação constitucional, tornando-se uma das mais relevantes e importantes inovações da Constituição Federal de 1988.
3. DIREITO COMPARADO
O habeas data, embora inovação na Constituição Federal de 1988, não era novidade em sede de Direito Comparado, visto alguns países já possuírem previsão legal ou mesmo constitucional de garantia ao cidadão de informações de dados que sobre si possuíam entidades e órgãos públicos.
Neste sentido, conforme magistério do doutrinador Arnold Wald, é importante asseverar que instituto assemelhado ao habeas data remonta à legislação ordinária dos Estados Unidos da América, especificamente a Freedom of Information Act de 1974, alterado pelo Freedom of Information Reform Act de 1978, que visava possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público.
Na República Francesa, a Lei sobre Informática e Liberdades, em vigor desde 1978, assegura o direito ao cidadão de acesso de dados pessoais constantes de registro de caráter público, inclusive sua eventual retificação.
Ainda no continente europeu, a Constituição do Reino dos Países Baixos, de 1983, previu instituto jurídico congênere ao habeas data brasileiro, com o propósito de assegurar ao impetrante o conhecimento e eventual retificação de registros seus constantes em bancos de dados de órgãos públicos ou de entidade privada de caráter público.
Igualmente na Argentina, um instituto assemelhado ao habeas data foi introduzido quando da revisão constitucional de 1994, sob a forma de Acción Expedita y Rápida de Amparo. Tal disposição constitucional foi regulamentada pela Lei Federal nº 25.326, de 2000.
Além do arcabouço normativo acima mencionado, a Argentina, no que toca ao acesso ao cidadão de informações sobre si constantes em bancos de dados, possui uma doutrina já bastante avançada sobre o tema, com destaques para as obras de Enrique M. Falcón ("Habeas Data" – Concepto y Procedimento, Buenos Aires, Abledo-Perrot, 1996) e Miguel Ángel Ekmedjiam e Calogero Pizzolo ("Habeas Data" – El Derecho a la Intimidad frente a la Revolución Informática, Buenos Aires, Depalma, 1996).
O habeas data, embora sem essa nomenclatura, também já se encontrava inserido na Constituição Portuguesa de 1976 e na Constituição do Reino de Espanha de 1978.
Apenas à guisa de ilustração, transcreveremos os artigos assemelhados ao nosso habeas data nas Constituições Portuguesa e Espanhola.
Primeiro, os artigos 26 e 35 da Constituição de Portugal:
"Art. 26: 1. A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra e à reserva da intimidade da vida privada e familiar; 2. A lei estabelecerá garantias efetivas contra utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias; 3. A privação da cidadania e as restrições à capacidade civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter como fundamento motivos políticos"
"Art. 35: 1. Todos os cidadãos tem o direito de tomar conhecimento dos dados constantes de ficheiros ou registros informáticos a seu respeito e do fim a que se destinam, podendo exigir a sua retificação e actualização, sem prejuízo do disposto na lei sobre o segredo de Estado e segredo de justiça; 2. É proibido o acesso a ficheiros e registros informáticos para conhecimento de dados pessoais relativos a terceiros e respectiva inter-conexão, salvo em casos excepcionais previstos em lei; 3. A informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes à convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa ou vida privada, salvo quando se trate de processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis; 4. A lei define o conceito de dados pessoais para efeito de registro informático, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condições de acesso, constituição e utilização por entidades públicas e privadas; 5. É proibida a atribuição de um número nacional unico aos cidadãos; 6. A lei define o regime aplicável aos fluxos de dados transfronteiras, estabelecendo formas adequadas de protecção de dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique pro razões de interesse nacional"
Agora, os artigos 18 e 105 da Constituição da Espanha:
"Art. 18, item 4: la ley limitará el uso de la informática para organizació el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos..."
"Art. 105, b:... el accesso de los ciudadanos a los archivos y registros adminnistrativos, salvo em lo que afecte a la seguridad y defesa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de la persona".
Conforme se observa, embora sendo instituto com incidência em muitos países democráticos, o habeas data é garantia recentíssima no Brasil, podendo este utilizar como parâmetros experiências bem-sucedidas no direito alienígena.
4. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL
O habeas data está previsto no artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal de 1988, que assim versa:
"Conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros públicos ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo."
Com o surgimento da Constituição Federal de 1988, instituindo o habeas data, houve necessidade de regulamentação do instituto por meio de legislação ordinária.
A referida lei ordinária só veio a lume em 1997, recebendo o número 9.507, que tem como ementa "regular o direito de acesso a informações e disciplinar o rito processual do habeas data", composta por 23 (vinte e três) artigos.
Entre o advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada em vigor da lei que regulamentou o habeas data (Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997), o instituto do habeas data possuiu aplicação prática em nossos pretórios, sendo utilizado para tanto, através de analogia, as disposições referentes ao remédio constitucional do mandado de segurança, subsidiado pelas regras do Código de Processo Civil.
5. NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE
O habeas data é, na lição dos doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, antes de mais nada uma ação constitucional, pois se encontra prevista especificamente no artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal de 1988.
Trata-se de ação judicial, uma vez que invoca uma tutela jurisdicional, devendo preencher os requisitos e as condições da ação.
O habeas data tem caráter civil, pois não trata de lides penais, bem como tem conteúdo mandamental e/ou constitutivo, pois veicula uma pretensão a que o Poder Judiciário expeça um comando a uma autoridade dita coatora, para que faça alguma coisa, explicitando o dado que se pretende conhecer (natureza mandamental) ou retificar dados do impetrante em seus registros (natureza constitutiva).
Igualmente, o habeas data tem um rito sumário, visto ter como objetivo a proteção a direito líquido e certo do impetrante, exigindo prova pré-constituída, para conhecer informações e registros relativos à sua pessoa, que constem em órgãos públicos ou entidades particulares de cunho público, eventualmente podendo retificá-los.
A respeito da natureza jurídica do instituto do habeas data, eis lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal:
"O ‘habeas data’ configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros existentes; b) direito de retificação dos registros errôneos e c)direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos. Trata-se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, que representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem" (STF, HD 75/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 19-10-2006).
A finalidade do habeas data, portanto, é garantir o direito de ciência de informações referentes à pessoa do impetrante, à retificação desses dados caso equivocados e complementação de tais registros, através de contestação ou explicação, constantes de entidades governamentais ou de caráter público.
Ademais, objetiva também o writ eventual exclusão de dados sensíveis à intimidade e à honra da pessoa, relativos à origem racial, orientações política, ideológica, filosófica, credo religioso, filiação partidária ou sindical, orientação sexual ou outros dados incorretos ou colhidos com fins ilícitos.
6. ASPECTOS PROCESSUAIS
A Lei nº 9.507/97 regulamentou o artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal, disciplinando, além do acesso a informações, o rito processual do habeas data.
Conforme dito acima, antes do advento desta lei e como garantias fundamentais possuem aplicação imediata, nos termos do artigo 5º, parágrafo primeiro, da Constituição Federal, os tribunais se socorriam do rito processual do mandado de segurança para processar e julgar o habeas data.
Depois de dez anos da instituição do habeas data pela Constituição Federal, finalmente o legislador ordinário resolveu disciplinar rito processual próprio através dos vinte e três artigos da Lei nº 9.507/97.
Como seria natural, até pelo longo tempo da aplicação da lei do mandado de segurança nos casos afetos ao habeas data, a Lei nº 9.507/97 trouxe em seu bojo características próprias do mandamus, como a exigência de prova pré-constituída e a celeridade na tramitação dos feitos.
Visando melhor analisarmos o rito processual do habeas data, dividiremos este tópico em subitens.
6.1. Fase pré-processual
Para ingressar com habeas data, a Lei nº 9.507/97, em seu artigo 8º, parágrafo único e incisos, exige que o impetrante comprove a recusa ao acesso ou retificação das informações ou decurso injustificado de prazo pela autoridade, sob pena de extinção do processo.
Como essa recusa, expressa ou tácita, de prestar ou retificar as informações do impetrante, tornou-se condição sine qua non para o ingresso com o writ, a Lei nº 9.507/97, em seus artigos 2º a 4º, estabeleceu um rito pré-processual, que será levado a efeito sem a participação da autoridade judiciária, envolvendo apenas o futuro impetrante e impetrado.
Nas disposições legais mencionadas, é estabelecido que o interessado apresentará requerimento ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, para conhecer seus dados pessoais ou retificá-los, sendo deferidos prazos curtos e peremptórios ao órgão ou entidade para responder à solicitação do interessado.
Deve ser asseverado nesta ocasião que, em se tratando de entidade governamental, caso o responsável pelo registro ou banco de dados não se manifeste no prazo estabelecido nos artigos 2º a 4º da Lei de Habeas Data, além da possibilidade jurídica de ingressar com o writ, o impetrante poderá representar administrativamente aquele por sua desídia.
6.2. Condições da ação
Conforme visto acima, o habeas data tem natureza de ação, deflagradora de um processo, com o propósito de obtenção de um provimento jurisdicional.
Como qualquer ação de conhecimento, para que seja manejado regularmente o habeas data, deve o impetrante comprovar prima facie a conjunção de três condições: interesse processual ou interesse de agir, legitimidade das partes ou legitimidade ad causam ativa e passiva e possibilidade jurídica do pedido.
6.2.1. Interesse de agir
O interesse de agir refere-se ao binômio necessidade do provimento jurisdicional e adequação da via eleita, que deve ser comprovada pela parte ao ingressar com o habeas data em juízo.
Neste sentido, o interesse de agir sob a forma de necessidade do provimento jurisdicional, no que toca ao habeas data, centra-se na imprescindibilidade do impetrante socorrer-se do writ em questão para a obtenção de dados seus constantes em registros de cunho público, sua retificação ou complementação, nos termos do artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal e da Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997.
Especificamente ao interesse de agir no habeas data, tem-se que o impetrante, para manejar referido remédio constitucional, deve demonstrar, logo no momento da impetração, que tentou a obtenção de sua pretensão em fase extrajudicial prévia, através de requerimento administrativo, mas teve sua pretensão recusada peremptoriamente ou através de decurso de prazo sem manifestação do responsável pelo fornecimento das informações ou retificação de dados ou anotação pertinente.
O artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.507/1997 assim explicita:
"Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I- da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II- da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou
III- da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o §2º do art. 4º ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão".
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido da imprescindibilidade da negativa da via administrativa para justificar a necessidade do ajuizamento do habeas data, de modo que não haverá interesse de agir nesse writ constitucional se o detentor das informações não relutar em fornecê-las ao interessado.
Eis a Súmula nº 2 do Superior Tribunal de Justiça:
"Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa"
Na mesma alheta, o Supremo Tribunal Federal:
"A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure a situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data" (STF, HD 22/DF).
Seguindo os entendimentos acima, a jurisprudência é unânime acerca da necessidade da comprovação da recusa da autoridade administrativa em fornecer as informações pretendidas, sob pena de carência do habeas data [04].
Igualmente, o habeas data deve ser a via eleita adequada para veicular pretensão do impetrante, sob pena de carência de ação, com a correspondente extinção do processo sem julgamento do mérito.
A respeito da adequação do habeas data, a questão mais controvertida nos pretórios centra-se na diferenciação do referido writ constitucional com o direito à obtenção de certidão.
O habeas data não se confunde com o direito de obter certidões ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (artigo 5º, incisos XXXIII e XXXIV, b, da Constituição Federal).
Havendo recusa em fornecer certidões para a defesa de direitos ou situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros, ou mera informações de terceiros, a via adequado é o mandado de segurança. Já se a postulação for garantir o fornecimento de dados ou informações relativas à pessoa do impetrante, a ação cabível é o habeas data.
A respeito da distinção acima mencionada, professa Michel Temer:
"O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas. Ao pleitear certidão, o solicitante deve demonstrar que o faz para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (artigo 5º, inciso XXXIV, b). No hábeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas á sua pessoa, independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos [05].
A respeito da carência de habeas data por inadequação da via eleita, a jurisprudência assim se manifesta:
"HABEAS DATA – Objetivo – Certidão de processo que deu origem a Lei Municipal – Inadmissibilidade – Concessão somente para informações relativas à pessoa do impetrante. Via inadequada – Ausência de interesse – Extinção do processo sem exame do mérito – Recurso não provido. (TJSP. Apelação Cível nº 224.487-1 – Cubatão – Relator: Paulo Menezes – CCIV 1 – V.U. – 02.05.95)".
"Não cabe mandado de segurança como sucedâneo do habeas data se a pretensão é de obtenção de informações sobre a pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidade governamental (STJ, MS n. 8.196-DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJU 12.5.2003, p. 210, e RT 816/164)".
6.2.2. Legitimidade das partes
A legitimidade das partes significa adequação subjetiva da demanda, caracterizada pela indicação correta da pessoa ou pessoas que devem figurar no polo ativo e passivo do writ.
No habeas data, legitimado ativo é a pessoa cuja informação pretenda conhecer, retificar, esclarecer ou contestar, constante em bancos de dados de natureza pública.
Deve-se ressaltar que a pessoa legitimada para ingressar com habeas data pode ser física ou jurídica, haja vista esta última igualmente possuir patrimônio moral, com dados seus inclusos em registros públicos, merecendo a proteção do remédio constitucional em tela, nos mesmos moldes que a pessoa natural.
Por outro lado, a pessoa física ou jurídica a quem se garante o direito ao habeas data é o brasileiro nato ou naturalizado, bem como o estrangeiro residente no Brasil, pois a este último igualmente a Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, assegura as garantias fundamentais de que o habeas data é exemplo notório.
Questão que merece ser analisada é a situação de estrangeiro não residente no país, diante de sua aparente exclusão do caput do artigo 5º da Constituição Federal.
Pensamos que, embora efetivamente a Constituição Federal, no caput do artigo 5º, não mencione o residente no Brasil, nada impede que o mesmo venha a ter alguma informação a seu respeito em registro público no Brasil e pretenda dela ter conhecimento ou até retificá-la.
Seria interpretação obtusa e meramente literal negarmos habeas data a esse estrangeiro não residente no Brasil, principalmente levando-se em conta que os direitos e garantias fundamentais possuem conotação ampla e prevista no próprio Direito Internacional, mediante tratados e convenções assinadas por nosso país.
Ao contrário do habeas corpus, que admite sua impetração em favor de direito de terceiros, o remédio constitucional do habeas data tutela direito personalíssimo do titular dos dados.
Contudo, embora presente esse caráter personalíssimo do habeas data, a interpretação jurisprudencial evoluiu no sentido de permitir o manejo do referido remédio constitucional pelo cônjuge sobrevivente ou supérstite ou herdeiros do falecido titular dos dados constantes em registros públicos, com o propósito de preservar a memória daquele.
Eis decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos:
"o extinto Tribunal Federal de Recursos admitiu, em sessão plenária, a legitimidade para a propositura da ação por parte dos herdeiros de um falecido, bem como seu cônjuge supérstite. Abandonando o entendimento meramente gramatical da Constituição, decidiu que não seria razoável que se continuasse a fazer uso ilegítimo e indevido dos dados do morto, afrontando sua memória, sem que houvesse meio de corrigenda adequada" (HD 1, Rel. Min. Milton Pereira, 20501989).
Questão interessante centra-se na possibilidade de litisconsórcio ativo em sede de habeas data.
A princípio, diante da natureza personalíssima do habeas data, poder-se-ia afirmar inviável a existência nesse writ de litisconsórcio.
Porém, somos de entendimento da possibilidade de litisconsórcio necessário em habeas data, desde que uma informação não possa ser retificada sem que se afete a informação sobre uma terceira pessoa.
Além disso, igualmente é possível, malgrado opiniões em contrário, a impetração de habeas data em sentido coletivo, em favor, por exemplo, de sindicalizados, filiados em partidos políticos, membros de associações e outros.
Ressalva-se, entretanto, que esse habeas data, em sentido coletivo, somente é possível quando a associação, sindicato, partido político agir por representação processual, mas nunca por meio de substituição processual.
Nada impede que o sindicato, partido político, associação obtenha de seus filiados ou associados procuração para que impetre habeas data em favor de seus membros.
Isso é representação processual, devendo ser notado que cada uma das pessoas físicas que conceder a procuração específica para a associação ingressar com habeas data abre mão de seu sigilo e da sua intimidade, permitindo que o representante (associação, sindicato, etc) tome ciên o de seu sigilo e da sua intimidade, permitindo que outras pessoas tomem ciartidos polonotaçureza pento do have cia de seus dados.
Situação diferente seria se a associação, em nome próprio, ingressasse com habeas data, atuando em nome de seus associados (substituição processual). Nesse contexto, haveria violação do sentido personalíssimo do writ, haja vista não terem os associados deferido procuração especial à associação para impetrar o habeas data para a obtenção de dados pessoais de cada filiado.
No que toca ao habeas data, assim como no mandado de segurança, a doutrina, embora havendo omissão na lei de regência, tem se posicionado no sentido de aceitar o instituto jurídico da assistência, nos termos do Código de Processo Civil.
No polo passivo do habeas data figuram as entidades governamentais, seja da administração pública direta ou indireta, bem como as instituições e pessoas jurídicas privadas que sejam detentoras de registros ou banco de dados, contendo informações que sejam ou eventualmente possam ser repassadas a terceiros ou que não sejam privativas do órgão ou instituição produtora ou depositária das informações.
No que tange às pessoas jurídicas de direito público, não há nenhuma dúvida a ser dirimida quanto à sua possibilidade figurar no polo passivo do habeas data.
A questão de maior fôlego quanto à legitimação passiva no habeas data centra-se exatamente quanto às pessoas jurídicas de direito privado serem sujeitas passivas no mencionado writ constitucional.
Tentando dirimir essa questão, a Lei nº 9.507/97, em seu artigo 1º, parágrafo único, disse o seguinte:
"considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações".
Pela dicção normativa, tem-se a interpretação de que poderá figurar como legitimado passivo em habeas data pessoa jurídica, seja pública ou particular, detentora de banco de dados ou registro de informações de alguém, que potencialmente possam vir a ser repassadas a terceiras pessoas.
A contrario sensu, se os dados constantes em seus registros não tenham essa potencialidade de transmissão a terceiras pessoas, mas sejam de mero uso interno, não enseja a entidade a sujeitar-se passivamente à impetração de habeas data.
Neste contexto, é bastante conhecida a existência de dados pessoais de cidadãos que existem em órgãos públicos, como a Agência Brasileira de Informação – ABIN ou de entidades de natureza privada, como o SPC – Serviço de Proteção ao Crédito, cujos dados podem vir a ser obtidos por meio de habeas data [06].
6.2.3. Hipóteses legais de cabimento
Ao criar o instituto do habeas data, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXII, já estabeleceu duas hipóteses de cabimento do writ, quais sejam: a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados governamentais ou de caráter público e b) para retificação de dados quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso judicial ou administrativo.
Ao regulamentar o artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal, a Lei nº 9.507/97, em seu artigo 7º, inciso III, estabeleceu uma nova hipótese legal de cabimento do habeas data, ao asseverar que se concederá o referido remédio constitucional para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificado e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
Neste momento, é importante enfrentar a dúvida acerca da constitucionalidade do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 9.507/97, haja vista esta hipótese legal de cabimento, instituída pela legislação ordinária, não se encontrar inserida na Constituição Federal.
Entendemos que não há nenhuma inconstitucionalidade no mencionado dispositivo legal, principalmente levando-se em conta que a concessão de direitos e garantias fundamentais deve ser interpretada e aplicada de forma ampliativa. Haveria inconstitucionalidade, caso o legislador ordinário houvesse restringido as hipóteses de cabimento do habeas data, o que não se deu no caso em tela.
Portanto, observando as hipóteses de cabimento do habeas data, podemos atribuir ao writ três finalidades básicas: a) direito ao conhecimento dos registros (artigo 5º, inciso LXXII, alínea ‘a’, da Constituição Federal e artigo 7º, inciso I, da Lei nº 9.507/97); b) direito à retificação dos registros (artigo 5º, inciso LXXII, alínea ‘b’, da Constituição Federal e artigo 7º, inciso II, da Lei nº 9.507/97) e c) direito de complementação ou explicação dos dados (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 9.507/97).
6.3. Competência
A indicação do órgão jurisdicional competente para julgar o habeas data é feita em razão da qualidade da autoridade dita coatora (ratione personae).
Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar, originariamente, o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador Geral da República e do próprio Tribunal (Constituição Federal, artigo 102, inciso I, alínea ‘d’). Compete igualmente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento, em recurso ordinário, do habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (Constituição Federal, artigo 102, inciso II, alínea ‘a’).
Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, o habeas data contra atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio Tribunal (Constituição Federal, artigo 105, inciso I, alínea ‘b’).
É competência do Tribunal Superior Eleitoral conhecer em recurso ordinário, o habeas data denegado pelos Tribunais Regionais Eleitorais (Constituição Federal, artigo 121, §4º, inciso IV).
Ao Tribunal Regional Federal cabe processar e julgar, originariamente, o habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (Constituição Federal, artigo 108, inciso I, alínea ‘c’).
Compete aos juízes federais processar e julgar o habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competências dos tribunais acima descritos (Constituição Federal, artigo 109, inciso VIII).
Completando o quadro de competências, em situação residual, apresenta-se a competências das justiças estaduais. No âmbito da Justiça Estadual, serão os próprios Estados-membros que estabelecerão a competência para julgamento do habeas data entre seus Tribunais e juízes, conforme as Constituições e Leis de Organização Judiciária Estaduais (Constituição Federal, artigo 125).
A respeito, eis julgado pertinente:
"Competência – Hábeas data – Impetração por 2º Tenente contra o comandante do 5º BPM/M, requerendo vista de seu prontuário, com os conceitos emitidos, visto que não logrou a promoção esperada ao cargo de 1º Tenente, sem que lhe fossem informadas as razões e negadas quando pedidas – Conhecimento originário incabível – Hipótese em que, não figura o impetrado dentre os integrantes do elenco taxativo que se submetem à competência originária do Tribunal de Justiça – Art. 74, III da Constituição do Estado – Impetração não conhecida – Determinada a remessa à Vara da Fazenda Pública (TJSP. Hábeas data 167.964-1 – Relator: Renan Lotufo - São Paulo – 02.06.92)".
Importante inovação a respeito das competências para processar e julgar o habeas data foi incluída pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que estabeleceu, no artigo 114, inciso IV, da Constituição Federal, que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.
A inovação da Emenda Constitucional nº 45/2004 acima mencionada é importante por dois motivos: a) por atribuir à Justiça do Trabalho competência para conhecer e julgar habeas data, que não havia antes da referenda emenda constitucional e b) por excepcionar a regra geral de indicação da competência em razão da qualidade da pessoa da autoridade coatora, sendo que no caso do artigo 114, inciso IV, a competência é firmada em razão da matéria (ratione materiae).
A respeito, a doutrina, com exemplos de aplicabilidade prática da competência da Justiça do Trabalho em sede de habeas data, que assim se expressa:
"No que se refere aos mandados de segurança, habeas corpus e habeas data data a competência da Justiça do Trabalho não se desencadeará a partir das relações de trabalho, mas sempre que o ato questionado envolver matéria sujeita à sua competência. Equivale dizer, atos do delegado regional ou sub-delegado e auditores fiscais do trabalho; atos lesivos ao livre exercício do direito sindical; atos de servidores públicos que impeças, dificultem ou inviabilizem a obtenção de informações perante o Ministério do Trabalho e a Justiça do Trabalho; bem como atos dos juízes do trabalho de 1º e 2º graus" [07].
6.4. Petição inicial
Como se trata de ação, o habeas data deve ser veiculado através de uma petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 282 a 285 do Código de Processo Civil (artigo 8º da Lei nº 9.507/97).
Além do respeito aos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conforme explicitado acima, a petição inicial deverá ser instruída com prova: a) da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão; b) da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão e c) da recusa em fazer-se anotação a que se refere o parágrafo segundo do artigo 4º da Lei nº 9.507/97 ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
Embora o habeas data tenha cunho gratuito, não sendo exigido pagamento de custas e taxas judiciais, nos termos do artigo 21 da Lei nº 9.507/97, é imprescindível que conste na petição inicial o valor da causa, ainda que de forma meramente estimativa, sob pena de indeferimento.
Ao contrário do habeas corpus, no habeas data é imprescindível que a petição inicial seja subscrita por advogado, igualmente sob pena de indeferimento, por inexistência de capacidade postulatória.
Por fim, da mesma maneira que em relação ao mandado de segurança, a petição inicial do habeas data será apresentada em duas vias e os documentos que instruírem a primeira via serão reproduzidos por cópia na segunda.
6.5. Prova pré-constituída
Analisando a Lei nº 9.507/97, constata-se a inexistência de fase probatória específica, não havendo, a exemplo do mandado de segurança, dilação probatória.
Assim como no mandado de segurança, ao ingressar com o habeas data, o impetrante já deve juntar toda a prova que assegure o seu direito líquido e certo ao acesso às informações que pretende ou sua retificação, demonstrando ter direito líquido e certo a tanto.
Neste sentido, o ensinamento Hely Lopes Meirelles:
"O procedimento do habeas data, como se encontra disciplinado na Lei n. 9.507/97, não comporta dilação probatória. Aplica-se o mesmo princípio da prova pré-constituída do mandado de segurança (v. Primeira Parte, cap. 4). Assim, a documentação acostada à inicial deverá comprovar, por si só e de plano, o direito do impetrante" [08].
Como o impetrante deve apresentar com a inicial prova já pré-constituída, bem como inexistindo dilação probatória, é incabível no rito do habeas data a produção de prova testemunhal ou pericial.
Caso o interesse precise fazer prova por outras vias que não a mera apresentação de documento, não poderá se socorrer da via estreita do habeas data, mas das ações ordinárias cabíveis.
6.6. Despacho inicial e intervenção do Ministério Público
Ao vir concluso para o despacho inicial, o juiz analisará primeiramente a viabilidade de conhecer e julgar o habeas data.
Entendendo que o habeas data não é cabível na hipótese (por exemplo, para substituir mandado de segurança ou ação ordinária, ausência de prova pré-constituída, não verse sobre direito de conhecer ou retificar informações relativas à pessoa do impetrante), bem como não cumpra os requisitos previstos na Lei nº 9.507/97, em especial a comprovação das condições previstas no artigo 8º, parágrafo único, incisos I a III, o juiz indeferirá a inicial, extinguindo o processo sem julgamento do mérito.
Contra a decisão que indeferiu a inicial de habeas data, caberá recurso de apelação, nos termos do artigo 10, parágrafo único, combinado com o artigo 15, da Lei nº 9.507/97.
Deve ser ressaltado, neste momento, que assim como na processualística comum, quando o processo originário de habeas data não enfrentar o mérito da causa, tendo sido denegado, poderá ser renovado, não fazendo coisa julgada material.
Vislumbrando a viabilidade da inicial do habeas data, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias (artigo 9º da Lei nº 9.507/97).
Feita a notificação, o serventuário em cujo cartório corra o feito, juntará aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao coator, bem como a prova da entrega a este ou de sua recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo (artigo 11 da Lei nº 9.507/97).
No habeas data, exige-se prova pré-constituída, não há fase probatória específica, nem muito menos audiência de instrução e julgamento, passando o feito imediatamente à apreciação do representante do Ministério Público, que falará nos autos no prazo de cinco dias.
Atuará o Ministério Público, no habeas data, como fiscal da lei, sendo sua intervenção considerada obrigatória, aliás como ocorre no mandado de segurança, sob pena de nulidade.
Concernente ao tema, eis o julgado abaixo:
"HABEAS DATA – Intervenção do Ministério Público – Obrigatoriedade (TRF – 3ª REg.) RT 731/396)".
6.7. Sentença
Após a manifestação do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz para sentença a ser proferida em cinco dias.
Ao julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e hora para que o coator apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou banco de dados ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.
Observamos já em outra ocasião que a sentença em habeas data tem conteúdo mandamental, com a determinação a que o impetrado dê acesso às informações a respeito do impetrante, bem como, se for o caso, proceda à retificação ou anotação nos assentos, trazendo, nesta última hipótese, carga constitutiva (artigo 13 da Lei nº 9.507/97).
A sentença será comunicada ao coator pelo correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requereu o impetrante (artigo 14 da Lei nº 9.507/97).
Embora a lei não mencione expressamente, nada impede que, a requerimento do impetrante, as comunicações processuais, inclusive intimação da sentença sejam procedidas por oficial de justiça.
Ademais, com a evolução tecnológica, pensamos que não será desarrazoado admitir que as comunicações processuais, inclusive em sede de habeas data, possam vir a ser procedidas via e-mail. Assim é diante da celeridade do processamento do writ, bem como da admissão de intimação por mero telefonema.
6.8. Recursos
O artigo 15 da Lei nº 9.507/97 afirma que da sentença que conceder ou negar ou habeas data, cabe apelação, sendo certo que esta terá efeito meramente devolutivo na hipótese de concessão do writ.
Porém, na pendência de apelação de sentença que concedeu o habeas data, pode o Presidente do Tribunal a que fora submetido o recurso pode dar-lhe efeito suspensivo, sustando a execução da ordem. Dessa decisão monocrática do Presidente, cabe agravo ao Tribunal competente para julgar a apelação (artigo 16 da Lei nº 9.507/97).
Embora o habeas data possua rito sumário, tendo um processamento célere e objetivo, nada impede que no curso do feito possam vir a ser proferidas decisões interlocutórias. Nessa circunstância, assim como no mandado de segurança, e mesmo à míngua de explicitação na Lei nº 9.507/97, poder-se-á manejar o recurso de agravo contra ditas decisões interlocutórias no curso do habeas data.
Por fim, igualmente como ocorre no mandado de segurança (Súmulas 597 do Supremo Tribunal Federal e 169 do Superior Tribunal de Justiça), não cabe recurso de embargos infringentes nas apelações julgadas por maioria de votos em sede de habeas data.
6.9. Liminar
O rito do habeas data é bastante célere, inclusive com exigência de cumprimentos de prazos exíguos, sem dilação probatória e contanto com prioridade legal para o julgamento.
Diante disso, a princípio não haveria necessidade de concessão de medida liminar ou tutela antecipada. Tanto isso é verdade que a Lei nº 9.507/97, que regula o habeas data, não previu expressamente a concessão de liminar ou antecipação de tutela.
Contudo, os pretórios pátrios, inclusive o Supremo Tribunal Federal, têm sido bastante flexíveis na concessão de tutelas antecipatórias ou liminares em processos.
Em face disso, entendemos que, presentes as situações de excepcionalidade e de urgência, nada impede que o juiz, no curso da ação de habeas data, conceda liminar ou antecipação de tutela.
Esse posicionamento é reforçado pela experiência histórica que se deu com o habeas corpus, cuja concessão de liminar não era prevista legalmente.
A concessão de liminar em habeas corpus, mesmo sem previsão legal, foi criação da jurisprudência, através do HC nº 27200, julgado em 1964, pelo Superior Tribunal Militar, sendo posteriormente seguido por outro acórdão, no HC nº 41.296, este julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que teve como relator o Ministro Gonçalves de Oliveira.
6.10. Gratuidade e prioridade
O habeas data é ação constitucional, que visa à garantia de um direito fundamental, sendo gratuita, nos termos da Constituição Federal e da Lei nº 9.507/97, em seu artigo 21.
A gratuidade da impetração do habeas data refere-se às custas e taxas judiciárias, incluindo igualmente a desnecessidade de preparo nos recursos.
Além disso, a jurisprudência tem apontado no sentido de se aplicar analogicamente as Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, indicando o descabimento da condenação em honorários advocatícios, em ação de habeas data.
Outra questão referente à gratuidade do acesso às informações centra-se no pagamento ou não de emolumentos às entidades que controlam bancos ou registros de dados, caso venha a ser determinada judicialmente sua exibição ou retificação.
Entendemos que, sendo a prática do ato pela entidade controladora do banco de dados oriunda de determinação judicial em sede de habeas data, garantia constitucional ao direito à informação, não cabe também nesse aspecto, cobrança de emolumentos por ditas entidades.
Outro aspecto importante do habeas data é a determinação do artigo 19 da Lei nº 9.507/97 de que os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, com exceção do habeas corpus e mandado de segurança.
A prioridade acima mencionada é reflexo do prestígio ao direito constitucional à intimidade e vida privada do cidadão, que além de possuir um remédio constitucional específico para a defesa desses interesses, deve ter uma resposta judicial célere e objetiva.
6.11. Intervenção de terceiros
Sendo o rito sumário e célere, bem como aplicando analogicamente a doutrina própria do mandado de segurança, entendemos não ser aplicável ao habeas data as modalidades de intervenção de terceiro previstas no Código de Processo Civil.
6.12. Prescrição e decadência
Ao contrário do mandado de segurança, que estabelece o prazo de cento e vinte dias para a impetração, sob pena de perda do direito de ingresso do mandamus, a Lei nº 9.507/97, que regula o rito processual do habeas data, não especificou para este último writ prazo decadencial.
Entendemos que, neste tocante, andou bem a Lei nº 9.507/97.
Sendo o objeto primário do habeas data o acesso ou retificação de dados da pessoa do impetrante, constantes em registros e banco de dados, e sendo esses registros e dados profundamente dinâmicos, com mudanças às vezes diárias, seria impossível fixar uma data inicial para transcurso de qualquer prazo decadencial.
A mesma explicação serve para a questão da prescrição, igualmente inaplicável em sede de habeas data.
A respeito do tema, a doutrina de Arnold Wald:
"Tendo em vista o caráter dinâmico dos bancos de dados, com o constante registro de novas informações, o habeas data, em princípio, não estará sujeito a qualquer prazo decadencial ou prescricional. O pedido sempre poderá ser encaminhado, a qualquer momento. É possível, até mesmo, que se façam pedidos periódicos a um determinado banco de dados, para verificação se as informações continuam as mesmas ou se houve a anotação de alguma alteração. Assim, pelo princípio da actio nata, a cada pedido administrativo negado estará nascendo a possibilidade de uma nova impetração. E os pedidos administrativos poderão ser apresentados a qualquer tempo" [09].
6.13. Sigilo de dados
Questão tormentosa cinge-se à situação em que os dados pessoais do impetrante constantes de registros públicos são revestidos de sigilo em nome da segurança nacional.
A situação evidencia um confronto entre o interesse de se resguardar a segurança do Estado, caracterizado pela manutenção do sigilo dos dados, e o direito fundamental do cidadão de ter pleno acesso a dados seus constantes em registros públicos, inclusive com a possibilidade de retificá-los.
O tema foi objeto de análise pela doutrina, conforme se vislumbra abaixo:
"Não há consenso doutrinário a respeito ao cabimento do habeas data em relação a dados e registros protegidos pelo sigilo, em prol da segurança da sociedade e do Estado.
Alguns autores, entre eles o constitucionalista Alexandre de Moraes, entendem ser descabida a alegação de sigilo dos dados frente ao próprio impetrante, uma vez que ‘o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a terceiros que estariam em virtude da segurança social ou do Estado, impedidos de conhecê-los, e não ao próprio impetrante, que é o verdadeiro objeto dessas informações, pois se as informações forem verdadeiras, certamente já eram de conhecimento do próprio impetrante, e se forem falsas, sua retificação não causará nenhum dano à segurança social ou nacional.’
A orientação dominante, no entanto, tem sido de que o direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, em sede de habeas data, não se reveste de caráter absoluto, cedendo passo quanto aos dados protegidos por sibilo, em prol da segurança da sociedade e do Estado". [10]
Em nosso entender, como o manejo de habeas data para garantir o direito de acesso às informações pessoais do impetrante constitui-se direito fundamental, não pode ser restringido por qualquer outra razão, ainda que se depare com a Segurança Nacional.
Assim pensamos, pois quem apontará os dados sigilosos por imperativo de segurança nacional seria a própria autoridade governamental, que poderia, ao seu talante, inviabilizar a própria existência do direito de acesso a informações pessoais do impetrante.
Por fim, é lição de hermenêutica constitucional de que não há como, em matéria de direito fundamental, utilizar-se de interpretação restritiva, mas somente ampliativa.