A Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998 alterou o conceito de faturamento redigido pela Lei Complementar nº 70/91, redefinindo, em termos amplos, as bases de cálculo da COFINS (Contribuição para o financiamento da Seguridade Social) e da Contribuição ao PIS/PASEP (Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio de Servidor Público), com infringência, também, da Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970, além de aumentar a alíquota da COFINS, para 3% (três por cento), à revelia da prefalada Lei Complementar 70/91.
Na redação da malsinada Medida Provisória, o faturamento, a que se refere, corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, como sendo a totalidade de suas receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (art. 3º, § 1º).
O Congresso Nacional avalizou, integralmente, os termos da espúria medida provisória, através da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 (D.O.U. de 28.11.98).
A malsinada Lei nº 9.718/98, grávida das inconstitucionalidades da Medida Provisória nº 1.724/98, rompera com os parâmetros do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, que não recepcionou a malsinada lei, porque já era natimorta.
O conceito de faturamento, a que se refere o preceito constitucional, na redação supracitada, não pode ser outro senão aquele definido no texto da Lei Complementar nº 70/91, que considera a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza (art. 2º).
Nessa inteligência, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, com estas letras: "É de registrar, no ponto, que esta Corte, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/610-DF, na linha do voto do ilustre Relator, Ministro Moreira Alves, teve, do mesmo modo, como compatível com o conceito de faturamento do art. 195, I, da Constituição, considerar-se faturamento "a receita bruta das vendas das mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza", observando, então, o Senhor Ministro Moreira Alves que a Lei, em assim dispondo "nada mais fez do que dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços "coincide com o de faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de totas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei 187/36)" - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.103-1 - STF/Pleno - D.J.U. de 25.04.97.
A Medida Provisória nº 1.724/98, gênese normativa-espúria do rompimento dos limites da base de cálculo e da alíquota da COFINS e do PIS/PASEP, conforme definição das Leis Complementares em referência, não é instrumento hábil à disciplina dessa matéria, sob a reserva absoluta da legalidade estrita (CTN, art. 97, IV). Ademais, na seara tributária, o que está sob o amparo genético e exclusivo de Lei Complementar, somente através dessa via normativa poderá ser alterado e, por isso, quando a lei de conversão nº 9.718/98 ampliou a alíquota para 3% e a base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, para ordená-la a incidir sobre "a totalidade de receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercida e a classificação contábil adotada para as receitas" (art. 3º, §1º), feriu os princípios da reserva da Lei Complementar, da hierarquia das normas e, sobretudo, da segurança jurídica, atentando contra o conteúdo do inciso I do art. 195 da Carta Política Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. Tal emenda não recepciona, nem convalida lei inconstitucional, que nada mais significa para o ordenamento jurídico pátrio.
Nessa convicção, já se manifestara, no Alto Pretório, o eminente Ministro Cunha Peixoto, com estas letras: "O Corpus Juris Secundum, reportando-se ao direito norte-americano, assim compreendia a diretriz ali dominante: Em sentido amplo, uma lei inconstitucional é nula, em qualquer tempo, e a sua invalidade deve ser reconhecida e proclamada para todos os efeitos ou quanto a qualquer estado de fato. Não é lei ou não é uma lei; é algo nulo, não se reveste de força, não possui efeito ou é totalmente inoperante. Falando de modo geral, a decisão, pelo tribunal competente, de que a lei é inconstitucional, tem por efeito tornar essa lei nula e nenhuma; o ato legislativo, do ponto de vista jurídico, é tão inoperante, como se não tivesse sido emanado ou como se a sua promulgação não houvesse ocorrido. É considerado inválido ou nulo, desde a data da promulgação e não somente a partir da data em que é judicialmente declarado inconstitucional (RTJ 101/210).
Já dissera Pontes de Miranda, com inegável acerto, que a Constituição é rasoura a desbastar tudo que com ela não se harmonize. Contra ela tudo fenece, nada prospera. Nela e por ela viceja toda a ordem jurídica nacional.
Se a Lei nº 9.718/98 rompera os lindes da alíquota e da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP, como está definida nas Leis Complementares nºs 70/91 e 07/70, nos parâmetros do art. 195, I, de nossa Lei Fundamental, antes da Emenda Constitucional nº 20/98, apresenta-se, geneticamente, morta, na ordem jurídica nacional, não sendo por esta recebida, como um nada jurídico.
A nova configuração normativo-constitucional do art. 195, inciso I, alínea b, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98, em referência, carece de nova instrumentalidade legal, sem a ingerência espúria de medidas provisórias, para sua plena eficácia, observando-se, quando existente, o princípio da anterioridade nonagesimal.
Afigura-se, oportuna, neste contexto histórico do regime de exceção, a advertência do Ministro Celso de Melo, na fala de que "uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica,nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica - dos tribunais, especialmente - porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao impérito dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos." (ADIN nº 293-7/DF - Decisão liminar - D.J.U. de 16.04.93, pág. 6429).