O Superior Tribunal de Justiça é divergente em suas turmas. No último dia 7 de agosto a 1ª Seção do STJ, por maioria, decidiu que incide a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS - sobre o faturamento mensal da empresa que construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários.
Essa Decisão conflita com outras decisões de outras turmas do mesmo STJ. Em inúmeros julgados, entendeu uma das Turmas do STJ que as "empresas que vendem imóveis não estão sujeitas ao recolhimento da COFINS, porquanto os imóveis estão excluídos do conceito legal de mercadoria - conceito que poderia ter sido alterado pela Lei Complementar nº 70, de 1991, e não o foi."
Segundo o STJ, em outra decisão, "as atividades de comércio e indústria da construção civil, engenharia civil e incorporação estão sujeitas à COFINS porque caracterizam compra e venda de mercadorias".
Como ficamos então? Imóvel é ou não é mercadoria? O ponto nevrálgido da questão é conceituar o que vem a ser mercadoria.
Ora, a COFINS incide sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
O problema está em saber se, no conceito de faturamento, inclui-se alienação de imóveis por empresas que têm por objeto a venda e compra de imóveis.
O artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91 estabelece que a contribuição à COFINS incide, como vimos, sobre o faturamento, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e, de serviços de qualquer natureza, e que, na terminologia do Direito Comercial, o termo "mercadoria" designa as coisas móveis postas em mercado, estando, portanto, excluídos os imóveis.
Há jurisprudência específica sobre a matéria no Supremo Tribunal Federal, segundo o jurista Gustavo Muguez de Mello, importantíssimo precedente de natureza genérica do Plenário do STF ao julgar Ação Declaratória de Constitucionalidade.
O Eminente Juiz Nelson Gomes da Silva, em questão analisada pelo TRF da 1ª Região, fez um levantamento da Doutrina Brasileira e Estrangeira sobre o conceito de "mercadoria", trazendo inclusive do Direito Romano, subsídios para a solução do problema e concluiu com toda razão que: "o imóvel, portanto, não pode ser considerado como mercadoria, razão por que sua comercialização se exclui dos dois primeiros fatos geradores do art. 2º da LC nº 70/91".
O eminente Juiz João Vieira Fagundes considerou não incidente a COFINS na espécie e ensinou que " entendendo que imóvel não se caracteriza stricto sensu como mercadoria porque se assim o fosse quando da venda de imóveis, teria que ser pago também o ICMS."
O professor Hugo de Brito Machado considera que "mercadorias são coisas móveis. São coisas porque bens corpóreos, que valem por si e não pelo que representam. Coisas, portanto, em sentido restrito, no qual não se incluem os bens tais como os créditos, as ações, o dinheiro, entre outros. E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis recebem disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias" (in Curso de Direito Tributário, 10ª edição, Malheiros, São Paulo, 1994, p. 262).
Para Pedro Nunes, mercadoria é "toda coisa móvel apreciável e permutável, suscetível de ser contada, pesada ou medida, e de constituir objeto de comércio ou de especulação"(Dicionário de Tecnologia Jurídica, Freitas Bastos, Rio de Janeiro/São Paulo, 1974, vol. II, p. 839).
O citado professor Hugo de Brito Machado em trabalho sobre o tema, publicado na Revista Dialética assevera que: " Nem se diga que para fins tributários os imóveis devem ser tidos como mercadorias, pois a distinção entre aqueles e estas é muito clara no sistema tributário. Sobre a circulação de mercadorias incide o ICMS. Já sobre as transferências de imóveis incidem impostos específicos, de competência dos Estados, se a transferência resultar de doação ou herança, e de competência dos Municípios, se a transferência resultar de ato oneroso entre vivos, como se verifica dos artigos 155, inciso I, alínea a e 156, inciso II, da vigente Constituição Federal.
Ensina o preclaro professor que "não pode haver dúvida, portanto, de que a contribuição para financiamento da seguridade social, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, não incide sobre a receita decorrente de venda de imóveis."
Logo, resta ao STJ pacificar o seu entendimento sobre essa polêmica questão e seguindo os postulados jurídicos que norteiam o tema, defina pela não incidência da COFINS sobre o faturamento mensal das empresas que constroem, alienam, compram, alugam, vendem e intermediam negócios imobiliários.