RESUMO: O presente artigo visa proporcionar algumas considerações importantes sobre a elaboração do Novo Código de Processo Civil brasileiro, tecendo algumas críticas sobre as principais alterações que pretende fazer a Comissão de Juristas encarregada do Anteprojeto.
PALAVRA-CHAVE: Novo Código de Processo Civil. Celeridade. Segurança Jurídica. Contraditório.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Proposições feitas pela Comissão para a reforma do Código de Processo Civil. 3. O novo Código de Processo Civil e o Estado Democrático de Direito. 4. Princípio da Celeridade X Princípio da Segurança Jurídica. 5. Aumento do Poder dos Magistrados. 6. Procedimento único bifásico, iniciado pela audiência de conciliação. 7. Competência absoluta dos Juizados Especiais. 8. Extinção de Recursos. 9. Conclusão. 10. Bibliografia.
1. Introdução
O ato do Presidente do Senado Federal nº. 379 de 2009 constituiu a Comissão de Juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.
Dentre os Juristas nomeados pelo Senado Federal, se encontram os mais renomados processualistas brasileiros, a saber: Luiz Fux (Presidente da Comissão), Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora da Comissão), Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque, Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.
Assim, para dar início aos trabalhos de elaboração do novo Código de Processo Civil brasileiro, foi emitido um primeiro Relatório, o qual será objeto de nossa análise.
Inicialmente cabe transcrever as palavras de Luiz Fux, Presidente da Comissão de Reforma do CPC: "a ideologia norteadora dos trabalhos da Comissão foi a de conferir maior celeridade à prestação da justiça, por isso que, à luz desse ideário maior, foram criados novéis institutos e abolidos outros que se revelaram ineficientes ao longo do tempo, mercê da inclusão de ônus financeiro aptos a desencorajar as aventuras judiciais que abarrotam as Cortes Judiciais do nosso país."
Nessa perspectiva, o objetivo do presente relatório que foi apresentado ao Presidente do Senado Federal é justamente possibilitar uma mudança conceitual e teórica do processo, permitindo assim maior celeridade e uma boa prestação jurisdicional.
Ainda o Presidente da Comissão de Reforma do CPC, Luiz Fux, salienta que:
"A Comissão, atenta à sólida lição da doutrina de que sempre há bons materiais a serem aproveitados da legislação anterior, bem como firme na crença de que a tarefa não se realiza através do mimetismo que se compraz em apenas repetir erros de outrora, empenhou-se na criação de um novo código erigindo instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judiciário.
Esse desígnio restou perseguido, resultando do mesmo a instituição de um incidente de coletivização dos denominados litígios de massa, o qual evitará a multiplicação das demandas, na medida em que suscitado o mesmo pelo juiz diante, numa causa representativa de milhares de outras idênticas quanto à pretensão nelas encartada, imporá a suspensão de todas, habilitando o magistrado na ação coletiva, dotada de amplíssima defesa, com todos os recursos previstos nas leis processuais, proferir uma decisão com amplo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situação jurídica, plasmando uma decisão consagradora do principio da isonomia constitucional.
A redução do números de recursos hodiernamente existentes. como a eliminação dos embargos infringentes e o agravo, como regra, adotando-se no primeiro grau de jurisdição uma única impugnação da sentença final, oportunidade em que a parte poderá manifestar todas as suas irresignações quanto aos atos decisórios proferidos no curso do processo, ressalvada a tutela de urgência impugnável de imediato por agravo de instrumento, coadjuvarão o sistema no alcance dessa almejada celeridade, sem a violação das clausulas que compõem o novo processo civil constitucional."
Assim, parece que o objetivo primordial do Novo Código de Processo Civil, seria obter, a um só tempo, a tão almejada celeridade processual sem perder de vista as garantias constitucionais do processo. Em suma, as proposições que veremos abaixo possuem o objetivo de oferecer ao Poder Judiciário instrumentos capazes não apenas de enfrentar centenas de milhares de processos, mas, antes, de obstar a ocorrência desse volume de demandas, sem violar qualquer comando constitucional e sem perder de vista a duração razoável dos processos.
2. Proposições feitas pela Comissão para a reforma do Código de Processo Civil
A ideia principal da Comissão de reforma do Código de Processo Civil é justamente a simplificação e agilização dos procedimentos, garantindo a celeridade processual. Isso por si só importa numa mudança substancial e importante para uma nova fase de retomada de credibilidade das instituições jurídicas brasileiras.
De acordo com o relatório apresentado ao Senado Federal pelo Presidente da Comissão, o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil será dividido em 6 (seis) Livros: Parte Geral, Processo de Conhecimento, Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Procedimentos Especiais, Recursos e Disposições Finais e Transitórias.
Não examinaremos aqui todas as propostas de mudanças apresentadas, mas ficaremos naquelas modificações que entendemos agora serem preocupantes, e que merecem uma melhor reflexão e debate na comunidade jurídica. Destacam-se:
a) O Novo Código de Processo Civil terá como foco a garantia da celeridade em detrimento da segurança jurídica.
b) Haverá a inclusão na Parte Geral de um dispositivo enumerando todos os poderes do magistrado, excluindo-os do livro próprio do processo de conhecimento. Verifica-se a ampliação dos poderes do magistrado, como, por exemplo, a possibilidade de adequação das fases e atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitado o contraditório e a ampla defesa. Também será possível que o Juiz permita a alteração do pedido e da causa de pedir em determinadas hipóteses, assegurando sempre a ampla defesa.
c) As matérias conhecíveis de ofício pelo magistrado sempre serão submetidas ao crivo do contraditório.
d) Extinção dos incidentes processuais, como v.g: as exceções de incompetência, impedimento, suspeição, impugnação ao valor da causa etc, relegando essas matérias como temas da contestação. Nesse caso, será necessária a criação de um parágrafo com a finalidade de determinar a apreciação prioritária pelo magistrado das matérias de impedimento e suspeição.
e) Estabelecer a competência absoluta dos Juizados Especiais.
f) Criação de um procedimento único bifásico, iniciado pela audiência de conciliação.
g) Extinguir o instituto da reconvenção, permitindo ao réu formular pedido na própria contestação, que seja conexo com o fundamento do pedido ou da defesa.
h) Em matéria recursal, o recurso de agravo será extinto, não havendo preclusão no curso do processo, salvo para as questões urgentes e para as cautelares. Haverá o estabelecimento de um único recurso de apelação no qual a parte manifestará todas as suas irresignações quanto às decisões interlocutórias proferidas no curso do processo.
Além disso, haverá extinção dos embargos infringentes, devendo constar o dever de o magistrado, cujo voto não tenha prevalecido, relatá-lo expressamente, considerando-se este voto declarado como sendo integrante do acórdão para todos os efeitos, inclusive para fins de prequestionamento. O efeito dos recursos passa a ser, em regra, apenas o devolutivo, inclusive contra a Fazenda Pública.
Com tais apontamentos iniciais, apresentados pelo Relatório da Comissão de Reforma do Novo Código de Processo Civil brasileiro, passaremos a tecer algumas considerações.
3. O novo Código de Processo Civil e o Estado Democrático de Direito
Quando se fala em reforma processual, necessariamente, a primeira ideia que nos vem à cabeça é que tal reforma pretende se adaptar às novas realidades e práticas processuais, bem como, deve ter como foco os princípios constitucionais delineados na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988.
Assim, qualquer reforma, especialmente a processual, deve, antes de mais nada, buscar a sua adequação à realidade, entretanto, sem descurar as características do paradigma Estado Democrático de Direito.
Quando se coloca as novas ideias apresentadas pela Comissão de Reforma do CPC, em confronto com o ordenamento constitucional, verifica-se que há uma tentativa de buscar uma celeridade processual com um custo muito alto para a sociedade brasileira. O custo que aqui se coloca é justamente a ausência de participação das partes.
Se o Novo Código de Processo Civil quiser ter a qualidade de "novo" terá que trazer inovações, não somente nos institutos jurídicos, mas substancialmente trazer à tona a importância de garantir as partes processuais o devido processo constitucional.
O processo de tomada de decisão, no Estado Democrático, é o procedimento participativo. Assim, o processo deve se constituir na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura para que a sentença que dele resulta se forme, seja construída com a garantia de participação igual, paritária, simétrica daqueles que receberão os seus efeitos [01].
Se o Novo Código abrir mão da participação das partes no resultado da decisão para atender à celeridade processual, tal instrumento normativo já nasce fadado a ser taxado como obsoleto.
Notadamente, nosso processo civil atual é obsoleto, ineficaz e moroso pelo simples fato de vivermos um Estado que ainda não possui condições de garantir aos seus próprios cidadãos um espaço discursivo nas tomadas de decisões. A participação da sociedade é que garante que decisões sejam legítimas. A elaboração, aplicação e controle normativo devem ser realizados argumentativamente para garantir a legitimidade.
Seguindo o raciocínio apresentado por Habermas, Moreira afirma que "para que o Direito possa ser entendido como emanação da vontade discursiva dos cidadãos, isto é, como expressão, é necessário que os autores possam posicionar-se sobre a manifestação dessa vontade. Como o Direito ao mesmo tempo que reúne um caráter de obrigatoriedade, também é sempre passível de revogação, a figura da igualdade das liberdades subjetivas assume uma posição crucial, pois para que o Direito se estabeleça como legítimo faz-se necessário que os membros de uma dada comunidade jurídica se entendam sobre o que é passível de obrigatoriedade jurídica [02]."
Portanto, o ato decidir, no Estado Democrático de Direito, não pode ser exarado unilateralmente pela clarividência do juiz, dependente das suas convicções ideológicas, mas deve, necessariamente, ser "gerado na liberdade de participação recíproca, e pelo controle dos atos do processo. [03]"
Se o Código não conseguir modificar e garantir a participação das partes no processo de tomada de decisões, infelizmente, não poderá ser chamado de novo, mas será apenas, mais uma vez, a tentativa de modificar algo, repetindo os mesmo erros que já foram cometidos no passado. Se as decisões tomadas no novo procedimento jurisdicional forem feitas sem a participação das partes, infelizmente, não teremos processo democrático no Brasil e muito menos decisões democráticas.
Nas palavras de Rosemiro Pereira Leal: "as decisões no ordenamento jurídico democrático não mais se equacionam na esfera atomística do saber judicante ou pelo solipsismo iluminista da imparcial clarividência do julgador. O direito, em sua produção e aplicação no Estado democrático, não se orienta pela mítica sociologista de legitimação nas tradições, sequer cumpre desideratos da realização da utopia da sociedade justa e solidária por inferência direta de um imaginário coletivo de bases utópico-retóricas ou estratégicas de auto-engano (ideologismo) [04].¨
Nesse sentido, a esperança que se coloca nesse Novo Código de Processo Civil é de que as mudanças não satisfaçam apenas aos interesses de uma pequena minoria, autoritária e conservadora, que quer transformar o processo civil num agente de controle social, sem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sem garantia ao princípio da fundamentação das decisões.
O que irá garantir a democracia e legitimidade da formação da decisão jurídica no Novo Código de Processo Civil brasileiro, além da observância do contraditório e da ampla defesa, é a observância do princípio da fundamentação das decisões judiciais. Fundamentar significa indicar as razões jurídicas pelas quais uma decisão foi tomada em detrimento de outra. Assim, como bem adverte Ronaldo Bretãs: "a justificação se faz dentro de um conteúdo estrutural normativo que as normas processuais impõem à decisão, em forma tal que o julgador lhe dê motivação racional sob a prevalência do ordenamento jurídico e indique a legitimidade das escolhas adotadas, em decorrência da obrigatória análise dos argumentos desenvolvidos pelas partes, em contraditório, em torno das questões de fato e de direito sobre as quais estabeleceram discussão. Portanto, a fundamentação da decisão jurisdicional será o resultado lógico da atividade procedimental realizada mediante os argumentos produzidos em contraditório pelas partes, que suportarão seus efeitos. [05]"
Haverá ilegalidade ou inconstitucionalidade da decisão jurídica se órgão julgador do Estado desconhecer essas premissas, que, sob rigor técnico, não será pronunciamento jurisdicional, via de consequência, tratando-se de decisão absolutamente nula, eis que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou de qualquer ato do Estado, sobretudo ato decisório no processo adentram no campo das nulidades. [06]
Em síntese, para que não se transforme a ficção – como a de Kafka – em realidade, é necessário inclusive que o processo legislativo de formação do novo instrumento normativo processual também seja muito bem discutido e fundamentado por toda a sociedade, para que possamos evidentemente nos declarar democráticos, como está previsto no artigo 1º. da Constituição Republica Federativa.
4. Princípio da Celeridade X Princípio da Segurança Jurídica
O segundo plano que merece uma maior reflexão pelos operadores do direito e da Comissão de Reforma do Novo Código de Processo Civil é justamente o foco que se está pretendendo dar ao princípio da celeridade em detrimento do princípio da segurança jurídica.
Entendemos que os dois princípios são perfeitamente conciliáveis e não excludentes. É possível a existência dos dois institutos, sem que isso signifique uma inércia na boa e eficiente prestação jurisdicional. Para tanto, basta que haja uma mudança conceitual do princípio da segurança jurídica.
De fato, a segurança jurídica é uma tônica nos ordenamentos jurídicos mundiais, e também há preocupação das instituições jurídicas brasileiras em garanti-la.
Podemos dividir o pensamento jurídico a respeito da segurança jurídica em cinco grupos, quais sejam: a) os negativistas; b) a segurança jurídica como valor principal; c) a segurança jurídica como valor autônomo; d) a segurança jurídica como justiça; e) a segurança jurídica como valor anexo à justiça [07]. Não iremos aqui discorrer sobre tais teorias, apenas indicamos as mesmas para fins didáticos e explicativos.
Todas as teorias que buscam explicar o significado de segurança jurídica estão, de certa forma, buscando justificar que o Estado precisa garantir aos seus cidadãos a previsibilidade de suas decisões. Isso que dizer que o Estado garante a segurança jurídica na medida em que permita aos seus interessados deduzir, com maior certeza possível, qual será o resultado de uma demanda colocada no Poder Judiciário.
No entanto, tal definição de segurança jurídica já não pode mais explicar o Estado Democrático de Direito. É impossível, num Estado que tem por características marcantes a complexidade e a pluralidade, acreditar que decisões que serviram de base para um caso concreto possam também servir para ser aplicado em outros casos.
No Estado Democrático, a segurança jurídica é obtida não mais pela questão de justiça ou pela concepção de valor. A busca da segurança jurídica deve ser analisada pela possibilidade de participação dos cidadãos no processo de tomada de decisão. O que garante, no Estado Democrático de Direito a efetiva segurança jurídica é justamente saber que as decisões que interferem na realidade social das partes e dos cidadãos foram tomadas de forma discursiva.
O que garante a segurança jurídica é justamente a legitimidade das decisões. E o que garante a legitimidade das decisões jurídicas é justamente o processo de formação das mesmas, e só será legítima a norma jurídica e a decisão jurídica que atenderem ao princípio discursivo do direito.
Para tanto, fica uma consideração para os ilustres membros da Comissão do Novo Código Processo Civil qual seja: se o instrumento normativo privilegiar a celeridade, mas abrir mão da segurança jurídica, aqui entendida como ampla participação das partes na construção da decisão, estará alargando ainda mais a distância que separa o Brasil da democracia e aumentando, consequentemente, a possibilidade de decisões autoritárias e isoladas, o que irá gerar ainda mais insegurança e instabilidade na realidade brasileira.
É possível garantir a segurança jurídica sem que isso signifique morosidade processual, entretanto, há de se entender que nesse aspecto não adianta reformar o Código Processo Civil, faz-se necessário que o próprio Poder Judiciário, seja renovado, que haja uma mudança de estrutura e funcionamento. O problema da celeridade ou morosidade processual é um problema político-institucional do Estado brasileiro, que não possui condições de fornecer ao seu cidadão condições dignas de acesso à justiça.
5. Aumento do Poder dos Magistrados
Outra proposta preocupante no novo CPC é justamente aquela que prevê um aumento dos poderes conferidos ao magistrado. Segundo o Presidente da Comissão de Reforma: "a ampliação dos poderes do magistrado, como, por exemplo, adequar as fases e atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Também será possível que o Juiz permita a alteração do pedido e da causa de pedir em determinadas hipóteses, assegurando sempre a ampla defesa."
Tal modificação no novo CPC já era esperada. O Código de Processo Civil de 1973, que ainda está em vigor, com mais de 60 leis reformistas, sempre privilegiaram o aumento do chamado movimento "ativismo judicial". Tal movimento que possui grande aplicação nas leis processuais brasileiras garante ao magistrado uma posição de destaque e relevância. É ele o responsável por todas as coisas boas e ruins que acontecem no processo. Tudo tem que passar pela fiscalidade jurisdicional.
Tal atribuição de maiores poderes ao magistrado é justamente o que defende há muito tempo a escola da relação jurídica processual que ganhou novos contornos com a chamada escola instrumentalista do processo, defendida por importantes estudiosos do Direito Processual Civil e que sabidamente são adeptos da escola de Oskar Von Bülow [08].
Os instrumentalistas defendem que: "o processo, então, pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre os seus sujeitos. O procedimento é nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo. O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder). [09]"
Os instrumentalistas não negam a essencialidade da garantia constitucional do contraditório dentro de um processo. Entretanto, eles defendem que o contraditório não anula a ideia de processo como relação jurídica. Vejamos:
"Na realidade, a presença da relação-jurídico processual no processo é a projeção jurídica e instrumentação técnica da exigência político constitucional do contraditório. Terem as partes poderes e faculdades no processo, ao lado de deveres, ônus e sujeição, significa, de um lado, estarem envolvidas numa relação jurídica; de outro, significa que o processo é realizado em contraditório. Não há qualquer incompatibilidade entre essas duas facetas da mesma realidade. [10]"
A ideia de processo como relação jurídica traz consigo uma relação de subordinação entre os sujeitos do processo. Diante desta teoria, o processo é encarado como um vínculo entre sujeitos, onde uma das partes possui a faculdade de exigir determinada prestação da outra parte (direito subjetivo abstrato). Na verdade, é o Estado quem atua em caráter substitutivo da parte para exigir determinada prestação da outra parte. E é somente através da participação das partes em contraditório que se saberá se a parte que se diz titular de determinado direito realmente o é, por meio da produção de provas constituídas no curso processual. Para isso, as partes processuais necessitam de um debate, que só é possível mediante a aplicabilidade do princípio do contraditório. As partes estarão então sujeitas apenas à decisão que elas mesmas formaram através do debate. A ideia de sujeição, inerente à teoria da relação jurídica, desqualifica o processo como espaço discursivo das partes, com a garantia de efetiva participação na decisão.
Assim, verificamos que o aumento exagerado dos poderes dos magistrados, no qual o processo civil brasileiro é pródigo, não está causando somente inovadoras e profundas alterações legislativas, outrossim, está trazendo a tirania para o processo. A ampliação de poder maior nas mãos do magistrado, para imprimir maior celeridade à prestação jurisdicional, pode gerar grandes e incalculáveis problemas jurisdicionais, que destacamos como principal o "erro judiciário".
É necessário que na medida em que se atribuam maiores poderes ao magistrado também aumentem as responsabilidades dos que agirem de forma negligente, imperita ou imprudente no regular andamento processual.
Se for atribuído ao magistrado a responsabilidade pela celeridade e pela boa qualidade da prestação jurisdicional, também ficará ele e o próprio Estado responsável por pagar indenizações por más prestações jurisdicionais ou que desatendam aos fins preceituados no art. 5º., inc. LXXVIII da CR/88.
O aumento de poderes ao magistrado não podem vir sem o aumento da responsabilidade do Estado pela prestação jurisdicional. O novo CPC deve a um só tempo velar pela rápida solução do litígio e pelo processo sem dilações indevidas. Processo sem dilação indevida é justamente aquele que não possui justificativa para ficar parado, concluso, aguardando uma decisão por anos a fio, sem justificativa.
Finalmente, como forma de impelir o magistrado a exercitar seus poderes, mas também cobrar o exercício de suas funções jurisdicionais, o novo Código de Processo Civil deveria estabelecer sanções para o magistrado que não observa o princípio da celeridade e o principio do processo sem dilações indevidas.