Inicialmente, cumpre ressaltar que o tema relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é bastante controvertido e ainda não se encontra pacificado no âmbito da jurisprudência pátria.
Com efeito, vale esclarecer que antes do advento da Lei nº 9.718/98, a base de cálculo das contribuições ao Pis e à Cofins era compreendida como o faturamento da empresa decorrente da venda de serviços e/ou mercadorias (denominadas receitas próprias).
Todavia, com a publicação da supramencionada Lei nº 9.718/98, por força do disposto em seu artigo 3º, houve o alargamento da base de cálculo de tais contribuições, na medida em que as mesmas passaram a incidir não mais apenas sobre a venda de serviços e/ou mercadorias, mas, sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, independentemente de advirem de suas receitas próprias ou não próprias.
Referido alargamento da base de cálculo das contribuições em questões, contudo, foi declarado inconstitucional pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário, e, portanto, no controle incidental de constitucionalidade, produzindo efeitos, destarte, somente entre as partes do processo (efeitos "inter partes").
Diante do quando acima exposto, e com base no entendimento firmado por nossa mais alta Corte de Justiça, as empresas que apuram as referidas contribuições pela sistemática cumulativa (portanto, sujeitas às disposições da Lei nº 9.718/98), passaram a buscar o Poder Judiciário para que fosse reconhecido o direito das mesmas ao recolhimento de tais exações sobre a base de cálculo advinda da venda de seus bens e serviços.
O Poder Judiciário, por sua vez, vem cumprindo seu papel no reconhecimento do direito vindicado pelas empresas.
Nesse passo, aproveitando-se do entendimento proferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, as empresa sujeitas ao regime cumulativo de apuração das contribuições ao Pis e à Cofins fortaleceram sua discussão acerca da não inclusão, no conceito de receita bruta/faturamento, dos valores devidos a título de ICMS, eis que não se traduzem receitas da empresa, decorrentes da venda de serviços e/ou mercadorias, mas apenas receitas do ente federado.
Tal debate chegou ao Colendo Supremo Tribunal Federal por meio de recurso extraordinário (RE 240.785), em que já foram proferidos seis votos favoráveis aos contribuintes, contudo, o julgamento encontra-se suspenso em razão de pedido de vista de uma dos ministros integrantes daquele Pretório Excelso.
Dentre os votos já proferidos, cumpre destacar trecho do proferido pelo Ministro Marco Aurélio Mello, relator do recurso extraordinário, que afirmou que "A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar" e que a manutenção de tais tributos na base de cálculo da COFINS "a partir de premissa errônea, importa na incidência da Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo" (RE 240.785/MG).
Nesse passo, vale acrescentar que preocupado com o cenário desfavorável, o Governo propôs a ADC nº 18 (ação declaratório da constitucionalidade) para tentar obter o reconhecimento da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, cujo mérito ainda não foi julgado.
É certo, contudo, que no julgamento de questão de ordem suscitada no bojo da referida ação, o Colendo Supremo Tribunal Federal entendeu que o julgamento da ADC, por se tratar de controle concentrado de constitucionalidade, deveria preceder o julgamento do recurso extraordinário, que se consubstancia como controle concreto de constitucionalidade.
Referida ADC, ademais, teve medida liminar deferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, para o fim de suspender o julgamento das demandas que envolvam a discussão em comento até a decisão de mérito a ser proferida por aquele Pretório Excelso, levando em conta a divergência nas decisões proferidas pelos Juízes e Tribunais pátrios sobre o assunto.
Desta forma, teremos de aguardar o julgamento na ADC para que a discussão acerca da exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins seja de uma vez por todas definida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, sendo certo que se no julgamento do recurso extraordinário sobre a matéria o placar era favorável ao contribuinte (6 x 0), agora, no julgamento da ADC, tudo voltou à estaca zero.