Resumo: A produção de Organismos Geneticamente Modificados (OGMs) oferece riscos para a saúde humana, para o meio ambiente e para a economia competitiva. No contexto de uma Sociedade do Risco, a atuação estatal deve ser pautada em uma atuação ex ante, tendo como referencial teórico o princípio da precaução.
Abstract: Production of Genetically Modified Organisms (GMOs) poses a risk to human health, the environment and the economy competitive. In the context of a Risk Society, the State action must be based on a performance ex ante with the theoretical principle of precaution.
1. Introdução
O desenvolvimento econômico pressupõe produção de riscos. Diante da multiplicação dos riscos inerentes à utilização das novas tecnologias associadas ao crescimento econômico, fala-se hoje na existência de uma Sociedade do Risco. [1]
Como afirma Derani, "o potencial destrutivo existente na tecnologia nuclear, o uso da ciência para produção de armamentos cada vez mais potentes e para sintetizações químicas extremamente perigosas, o avanço incauto da engenharia genética só plenamente conhecido por seus ´experts´, trouxeram uma questão inusitada às sociedades humanas: sua capacidade de autodestruição. Paralelamente à produção de riquezas, a sociedade industrial produz riscos nunca antes pensados. Toda essa produção permitiu a caracterização da sociedade como Sociedade de Riscos (Risikogesellschaft)". [2] O desconhecimento dos riscos impõe a necessidade de planejamento da atividade econômica para que os mesmos sejam reduzidos e, em alguma medida, tornados previsíveis. Com efeito, verifica-se uma nítida dependência do saber científico para a identificação dos riscos na utilização de novas tecnologias e, portanto, para o planejamento de um capitalismo que não promova sua autodestruição.
Para Beck, "la sociedad industrial (además de la capitalista también la ´socialista´) produce sistematicamente su propia amenaza y su propia debilidad estructural a través de la potenciación y la explotación económica de los riesgos." [3] A intensificação dos riscos, a dificuldade de precisá-los, a possibilidade real de que promovam danos irreversíveis tornam impossível a aceitação daquilo que o teórico da Sociedade do Risco denomina "experiências de segunda mão", isto é, a impossibilidade de que o conhecimento do risco seja pautado na sua experimentação. [4] Assim, o saber teórico prévio ou especulativo passa a determinar o modo de agir cotidiano da sociedade.
A realidade visível do desenvolvimento econômico deve ser questionada, relativizada e valorada em contraste a uma segunda realidade oculta na primeira. [5] Neste cenário, o direito aparece como meio de "regulação das incertezas (realidades ocultas)" advindas do processo econômico. Identificar em que medida e de que forma deve o direito condicionar o crescimento econômico em nome dos riscos subjacentes ao uso das novas tecnologias é um dos grandes desafios da atualidade.
Com efeito, a produção e comercialização de alimentos geneticamente modificados insere-se no contexto dessa nova modernidade caracterizada pela Sociedade do Risco. A realidade visível dos OGMs indica benefícios na sua produção tais como o desenvolvimento de novos medicamentos, incremento da produtividade agrícola, possibilidade de minimizar a contaminação meio-ambiental e, entre outros, a contribuição para erradicação da fome no mundo. [6] Porém, a existência de uma segunda realidade ínsita nos alimentos transgênicos cujos efeitos nocivos ao meio ambiente, à saúde humana e ao mercado são desconhecidos, [7] torna imprescindível a regulação do processo de produção e comercialização desses novos produtos.
Os riscos dos OGMs são associados, normalmente, a riscos para a saúde humana (intoxicação, aumento da resistência a antibióticos, produção de novas reações alérgicas, etc.) e para o meio ambiente (alteração dos ecossistemas, redução da biodiversidade, transferência indesejada de genes a outros organismos, favorecimento de insetos resistentes a inseticidas, maior utilização de herbicidas, etc.). [8] Mas, além dos riscos dos transgênicos para a saúde humana e para o meio ambiente, habitualmente apontados pelos estudiosos, verifica-se a proliferação de sérios riscos para a "saúde do mercado" e, consequentemente, para o bem estar econômico-social. Os riscos, nesse particular, apresentam dupla dimensão: são identificados como oportunidades de mercado para quem deles se aproveitam e como modernos mecanismos de exclusão daqueles que os suportam. Assim, para os primeiros, a exploração dos riscos econômicos advindos da comercialização de OGMs pode ser considerada um big business. [9]
Nesse sentido, a comercialização dos transgênicos pode-se traduzir em um mecanismo de eliminação da concorrência nos mercados, reduzindo as vantagens para o consumidor advindas de um mercado competitivo. Nas palavras de Derani, "sem a concorrência estanca-se o crescimento e o dinheiro não tem o que adquirir. Emperra-se a máquina - sendo este um dos fatores responsáveis pelo fracasso das economias socialistas. Concorrência é o anima do mercado. Concorrência no mercado interno e externo, estabilidade da moeda, pleno emprego são tidos como condições para o sistema continuar operando, com vistas a um constante crescimento econômico." [10]
Sendo a concorrência um fator que propicia o bem estar social e econômico ("o anima do mercado"), a sua eliminação pode ser considerada um sério risco econômico do processo de comercialização dos OGMs. De fato, o desenvolvimento de novos produtos a partir das novas tecnologias, v.g.: OGMs, pode ter como consequência a alteração profunda das estruturas de mercado consubstanciada na eliminação de concorrentes, elevação das barreiras à entrada de novos players, aumento do poder de mercado do agente criador do OGM, dominação das demais etapas da cadeia produtiva relacionadas ao mercado relevante do transgênico, elevação futura de preços, abuso de posição dominante e, entre outros, redução da pluralidade de escolhas do consumidor.
A aplicação da moderna biotecnologia alimentar apresenta o risco de eliminar do mercado, de modo rápido e gradativo, as empresas que não tenham acesso aos mesmos recursos tecnológicos ou que optem por produzir alimentos convencionais ou orgânicos (não-modificados), bem como, pelos mesmos motivos, o risco de impedir a entrada de novas empresas. [11] A produção de alimentos não-modificados pode tornar-se economicamente desinteressante e obrigar as empresas que os produzem a deixar o mercado, já que os transgênicos apresentam determinadas características que os tornam mais competitivos (maior resistência a pragas, maior produtividade, etc.). Diante do notável avanço tecnológico nessa área, não seria despropositado conceber um cenário em que o simples desenvolvimento de determinado OGM transforma "do dia para a noite" um mercado competitivo em um monopólio de fato. [12] Seria como recriar o mercado a partir da ciência - algo factível nos mercados de alta tecnologia (software, Internet, etc.). A "reinvenção de mercados", a partir da exploração dos riscos econômicos da produção de transgênicos, seria, assim, um "grande negócio".
É importante observar que nos mercados em que o uso da semente transgênica de soja foi adotado, a aceitação por parte dos agricultores foi alta e ocorreu de forma extremamente rápida. Na Argentina, já em 1998, o uso das sementes de soja resistentes ao glifosato alcançava cerca de 50% dos campos. Nos EUA, segundo o United States Department of Agriculture, o uso de sementes de soja tolerantes ao glifosato passou de menos de 10% para 70% de participação no mercado no curto período de 1996 até 2001. [13] Tal fato tem despertado a preocupação das autoridades antitruste no Brasil. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça já declarou que "o SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) deve estar alerta quanto à entrada de sementes transgênicas no mercado, pois será grande a complementaridade entre os produtos defensivos e as sementes". [14]
É possível que as empresas se utilizem da produção de transgênicos como estratégia de fechamento dos mercados verticalmente relacionados. Basta, para tanto, que sejam criados produtos a partir dos OGMs que dependam de outros desenvolvidos para a aplicação específica nos primeiros e cuja produção por concorrentes seja inviável, difícil ou não-tempestiva. Segundo a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, órgão integrante do SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), "a transgenia é ferramenta poderosa na produção de novos híbridos ou variedades comerciais. Assim, ela poderá mudar as bases de concorrência do mercado de sementes e, pela complementaridade, também as bases de concorrência do mercado de defensivos." [15]
Caso semelhante é o da polêmica comercialização, pela Monsanto, de sua soja transgênica, a Roundup Ready (RR) [16] a qual seria resistente apenas ao herbicida Roundup produzido pela própria Monsanto. O caso está sendo investigado pela SDE. A Secretaria já emitiu parecer apontando a existência de indícios suficientes de prática anticoncorrencial. [17] A acusação é de que a Monsanto, ao desenvolver a soja RR somente tolerante ao seu herbicida Roundup (glifosate), estaria promovendo uma espécie de venda casada. [18] A Monsanto estaria, dessa forma, impedindo ou dificultando o acesso de seus concorrentes ao mercado de defensivos agrícolas destinados à aplicação específica na soja RR, além de induzir a aquisição conjunta, pelo consumidor, da soja RR e do Herbicida Roundup. [19] Como esclarece a SDE, "A complementaridade entre bens/serviços e o domínio por uma empresa de ambos bens/serviços pode permitir que se adotem práticas anticoncorrenciais em mercados e esta possibilidade é potencialmente mais danosa se ocorrer em casos em que empresa seja detentora de tecnologia-chave, produtos com grande participação de mercado e/ou com direito patentário. Este poderá ser o caso gerado pela operação no que diz respeito às sementes transgênicas com resistência ao herbicida glifosato." [20]
Além disso, atuando em mercados com bens relacionados por complementaridade, uma determinada empresa que comercialize um produto transgênico poderá promover a prática de preços predatórios objetivando excluir do mercado seus concorrentes. Seria relativamente simples para a empresa reduzir seus preços no mercado de comercialização de produtos transgênicos para níveis abaixo dos preços de custo, pois eles seriam compensados com a venda dos produtos complementares. Uma vez que os produtos complementares estariam posicionados em um mercado monopolista, o agente econômico poderá recuperar os prejuízos decorrentes da venda do produto transgênico abaixo do preço de custo, elevando os preços dos produtos complementares cuja demanda é inelástica (a elevação de preços nesse mercado seria incapaz de reduzir a demanda). Assim, tal empresa poderia rapidamente monopolizar os dois mercados e, posteriormente, elevar seus preços para níveis supracompetitivos com sérios danos para o consumidor.
O reduzido número de empresas capazes de produzir transgênicos potencializa os riscos concorrenciais próprios desses "novos produtos". Conforme HARL, "The number of major firms capable of transgenic seed production on a commercially viable basis has been reduced to five in recent months with further reduction to two or three within the next three to five years highly probable. But increasing levels of concentracion among firms do not tell the entire story. The revolution in ownership of germ plasm, the feature of cells that determines the characteristics of offspring, also is moving rapidly toward concentration in a few hands. (...) Increased concentration is also leading to control by a few firms over the major processes by which genetic manipulation occurs, thus enabling those controlling the Technologies to block use by other firms". [21] Soma-se a esta constatação o fato de as principais fabricantes de produtos transgênicos (Monsanto Co., Bayer AG, Syngenta AG e Pioneer) serem acusadas, constantemente, nos Estados Unidos de conspirar pelo controle do mercado mundial de produtos agrícolas transgênicos. [22]
Outro possível problema concorrencial do desenvolvimento dos transgênicos é a redução das possibilidades de escolha do consumidor. Na medida em que a produção desses organismos, eventualmente, venha promover a redução da biodiversidade (questão ambiental), é razoável supor que as opções do consumidor poderão também ser reduzidas, devido às assimetrias competitivas existentes entre a produção de OGMs e de organismos convencionais e orgânicos. Como afirma Puigpelat, existe "la posibilidad de que un determinado organismo modificado geneticamente, gracias a manipulación de que ha sido objeto, adquiera una ventaja adaptativa sobre el resto de organismos (no modificados geneticamente) y se imponga sobre ellos, desplazándolos y reduciendo la diversidad antes existente (donde había diferentes organismos — con su diversa dotación genética — solo hay luego el organismo modificado geneticamente). Es posible también que sean los propios agricultores y ganaderos de todo el mundo quienes, voluntariamente, y debido a la ventaja que para ellos representan los organismos modificados geneticamente, renuncien a las plantas y animales convencionales que venían utilizando (muy diversos geneticamente en las distintas partes del planeta) y planten y críen unos pocos tipos distintos de plantas y animales transgénicos, los que produzcan las pocas multinacionales biotecnológicas existentes." [23]
De um lado, a superioridade competitiva do transgênico poderá, simplesmente, retirar do mercado as demais opções de consumo ou provocar a elevação desarrazoada dos preços das opções convencionais e orgânicas existentes. Por outro lado, as vantagens comparativas na produção do transgênico em relação aos alimentos convencionais e orgânicos poderão, certamente, desestimular a produção destes últimos. Nas duas hipóteses, vislumbra-se, portanto, a nítida produção de efeitos negativos líquidos ao bem estar social.
Contribui para o agravamento dos riscos concorrenciais dos transgênicos a possibilidade de sua exploração econômica gozar de proteção patentária. Como é cediço, a patente cria um monopólio temporário para estimular a pesquisa e o desenvolvimento (P&D) de novos produtos, bem como para garantir a amortização dos investimentos já realizados. Por outro lado, o monopólio é uma noção contrária aos pressupostos do direito da concorrência. Por tal razão, já seria possível falar-se em uma tensão natural entre os valores tutelados pela proteção patentária e a defesa da concorrência. De acordo com Swanson "There is an obvious tension between the patent laws and antitrust laws. One body of law creates and protects monopoly power while the other seeks to proscribe it." [24]
Porém, o problema adquire uma dimensão ainda maior devido à tendência natural de eliminação da concorrência pelos produtos transgênicos, como acima sugerido. Isso significa que os riscos concorrenciais da produção dos OGMs são maximizados pela possibilidade de exploração dos mesmos em regime de monopólio temporário garantido por lei.
Além disso, deve-se questionar se os transgênicos podem ser considerados "invenções patenteáveis". Como defende OST, "a distinção entre descobertas não patenteáveis (enquanto decalques, reflexos de fenômenos observáveis) e invenções patenteáveis (enquanto criações artificiais, construídas e não dadas) perde muita da sua pertinência epistemológica: de certa forma, é toda a ciência que é preciso colocar na ordem do construído." [25] Devido ao alto grau de cientifização da realidade, esse autor defende que "o campo do artifício é virtualmente infinito, é o próprio princípio de limitação da patenteação que se esfuma". [26] Em outras palavras, é questionável a consideração do critério da inventividade na concessão das patentes para o desenvolvimento de transgênicos, já que essa noção tem a sua importância relativizada diante do advento de uma nova realidade, em sua essência, também inventada ("supra-realidade teórica"). O ideal é que este critério seja ponderado junto com outros valores como a necessidade de preservação de um mercado concorrencial.
2. OGMs e A Tutela Coletiva da Concorrência
Apesar da notável evolução dos diplomas normativos e da jurisprudência antitruste verificada nos últimos tempos no Brasil, [27] os mecanismos de defesa da concorrência legalmente previstos não são suficientes para mitigar os riscos concorrenciais do advento de novos produtos desenvolvidos a partir de novas tecnologias (engenharia genética, biotecnologia, software, Internet, etc.). No caso, a produção de transgênicos, como já referido, pode criar "do dia para a noite" consequências imprevisíveis para a "saúde do mercado". A comercialização de OGM pode resultar em monopólios, elevar as barreiras à entrada, reduzir drasticamente as opções do consumidor e, entre outros, alavancar o poder econômico do agente criador do OGM nos mercados verticalmente relacionados. Não existe, porém, a previsão de um mecanismo legal de controle prévio da produção e comercialização dos OGMs.
A Lei Antitruste Brasileira (Lei 8.884/94) prevê como mecanismos de controle das infrações contra a ordem econômica o controle repressivo e o controle preventivo.
O controle repressivo ou comportamental traduz-se em um exame ex post de legalidade das práticas empresariais. Trata-se de uma intervenção do Estado somente após a identificação de anormalidades no comportamento dos agentes econômicos. Os ilícitos concorrenciais estão previstos, de forma genérica e exemplificativa, nos artigos 20 e 21 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94), destacando-se o cartel, a venda casada, a prática de preços predatórios, a exclusividade, a recusa de venda e, entre os mais relevantes, a discriminação de preços e de adquirentes.
Assim, a incidência desse tipo de controle na produção e comercialização de transgênicos ocorre somente se infringidas as hipóteses normativas supracitadas. O controle comportamental não se presta, destarte, ao exame prévio dos impactos anticompetitivos da comercialização dos transgênicos. Isso decorre do fato de que a comercialização de um OGM não constitui um ilícito censurável per se (em si) e nem seria razoável, por razões óbvias, que assim fosse. Desta maneira, a grande utilidade do controle repressivo está na possibilidade de inibição dos abusos cometidos na comercialização dos transgênicos como nas estratégias de venda casada, combinação de preços entre concorrentes e, entre outros, no açambarcamento de matéria prima.
Porém, o controle repressivo não poderá eliminar os riscos econômicos e, nem tampouco, reverter ou mitigar os impactos negativos à concorrência decorrentes da criação e comercialização de transgênicos. Por hipótese, o simples lançamento de um produto transgênico ou de produto criado com base nesta biotecnologia poderá gerar, rapidamente, uma drástica alteração das características do mercado, podendo causar a elevação de barreiras è entrada, a eliminação de concorrentes e a monopolização de mercados. Não há, nessa hipótese, ilícito algum. Como previsto na Lei da Concorrência, a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito de dominação de mercados de bens e serviços (art. 20, § 1o). Dito de outro modo, a comercialização de transgênicos não pode, naturalmente, ser tratada como um ilícito concorrencial.
O controle preventivo ou estrutural, por sua vez, destina-se à apreciação, pelas autoridades do antitruste, das concentrações empresariais (fusões, incorporações e joint ventures) que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados (artigo 54 da Lei da Concorrência). Trata-se de um controle realizado previamente e que incide somente no caso de operações econômicas realizadas entre empresas e que gerem concentração de mercado. [28]
A introdução do controle preventivo no sistema brasileiro é recente e vai ao encontro das mais avançadas legislações antitruste no mundo. Como afirma Salomão Filho, "só muito recente, por força sobretudo da nova lei concorrencial, passou-se a conjugar à preocupação com o controle dos comportamentos também a preocupação com as estruturas. Não se quer dizer com isso que o poder no mercado seja agora punido per se, em função de sua pura e simples existência. Significa, no entanto, que a formação daquelas estruturas que possam a vir gozar de poder no mercado só será autorizada caso acompanhada de justificativas que permitam afastar o perigo de abuso. Essa preocupação moderna do direito concorrencial está absolutamente em linha com os desenvolvimentos da teoria microeconômica, que, com base no estudo da racionalidade econômica do comportamento dos agentes no mercado, afirma ser possível presumir que uma posição de excessiva concentração de poder tenderá a ser utilizada de forma abusiva." [29]
Por ser de aplicação restrita às concentrações empresarias, o controle preventivo não é eficaz, entretanto, para prevenir riscos concorrenciais decorrentes da criação dos transgênicos, a despeito de o efeito potencial da criação do OGM ser o de, justamente, limitar ou de prejudicar a livre concorrência, ou ainda o de resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços. Dizendo de outro modo, a comercialização de um produto transgênico pode gerar os mesmos efeitos anticompetitivos de um ato de concentração, mas, devido à ausência de mecanismos legais específicos de proteção da concorrência, não ensejar qualquer tipo de controle.
Além disso, o controle estrutural visa, sobretudo, afastar perigos previsíveis de dano, enquanto uma eventual análise dos impactos negativos dos transgênicos seria, essencialmente, pautada em riscos de perigo. [30] Isso decorre da dificuldade de mensuração prévia dos impactos concorrenciais da criação de determinado OGM nos mesmos padrões do controle de estruturas. Não seria possível, por exemplo, calcular, apriori, a evolução do market share do agente econômico decorrente da criação do transgênico, ao contrário do que ocorre na celebração de um ato de concentração, em que o cálculo da participação de mercado resultante da operação revela-se factível.
Especificamente com relação às patentes, como afirmado anteriormente, não existe uma garantia satisfatória de controle prévio da sua concessão nos casos de OGMs. A intervenção antitruste nesse caso só é possível na modalidade repressiva caso a empresa abuse do poder de monopólio decorrente da exploração da patente. Configurada essa hipótese, o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) poderá apresentar somente uma mera "recomendação" aos órgãos públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator (art. 24, inc. IV da Lei n° 8.884/94). A Lei de Propriedade Industrial prevê, expressamente, a possibilidade de licença compulsória no caso em que o titular da patente exerce os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela pratique abuso de poder econômico (artigo 68 da Lei 9.279/96). Da mesma forma, o Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Acordo TRIPS), prevê no artigo 31, k, a possibilidade de concessão de licença compulsória nos casos de prática de conduta anticoncorrencial.
Contudo, tais mecanismos revelam-se insuficientes já que só poderão ser acionados a posteriori, ou seja, somente depois da comprovação da prática de uma conduta anticompetitiva. Deve-se frisar que o desenvolvimento dos transgênicos, a despeito de poder criar monopólios, não é proibido per se ("em si"). Assim, o ideal é que a investigação do impacto anticoncorrencial dos OGMs seja realizada ex ante, especialmente, em decorrência da natureza e da intensidade dos riscos econômicos envolvidos na sua comercialização.