Análise jurídico-econômica da multa administrativa aplicada à empresa Portonave.

Em março do presente ano, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) multou em R$ 364,5 mil a empresa Portonave, operadora do terminal de uso privativo misto ^[01] do Porto de Navegantes.

A aplicação da sanção pecuniária se deu porque, segundo o Relator do Processo Administrativo, Murilo Barbosa, a Portonave atua na prestação de serviços portuários como se terminal público fosse, distorcendo sua natureza de terminal de uso privativo misto, o que cria uma assimetria regulatória (e, consequentemente concorrencial), conforme se verificará adiante.

A importância do debate sobre o tema transcende o âmbito da ANTAQ, haja vista que discussão análoga está sendo analisada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no Ato de Concentração n.º 08012.007452/2009-31. Tal procedimento administrativo trata da aquisição de 51,4% do capital social total e votante da Empresa Brasileira de Terminais Portuários S/A (Embraport) pelos grupos Dubai World e Odebrecht para construir e explorar um terminal portuário de uso privativo misto no Porto de Santos.

Ademais, a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres ajuizou, há dois anos, Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n.º 139) buscando o reconhecimento judicial da corte suprema de que os terminais privativos de uso misto não podem prestar serviços a terceiros de forma preponderante. Esta medida cita a própria Portonave como exemplo de terminal que opera sem ter comprovado que possuía carga própria suficiente para justificar seu funcionamento como terminal privativo.

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Faz-se mister citar também a Resolução n.º 1.660 da ANTAQ, que aprova a norma para outorga de autorização para a construção, exploração e ampliação de terminal portuário de uso privativo, revogando a Resolução n.º 517, cuja publicação se deu durante a elaboração do presente artigo, no Diário Oficial da União do dia 12 de abril de 2010.

Considerando, ainda, a atual conjuntura pátria, olhos postos no Plano Geral de Outorgas (Decreto n.º 6.620), que apresentou 45 (quarenta e cinco) áreas no território brasileiro para instalação de novos terminais portuários (sem especificar se estes seriam públicos ou privativos), a urgência (econômica e jurídica) do tema é indubitável; e chega até a seara política, pois a Senadora Kátia Abreu (DEM-TO) advoga pela liberação da movimentação de carga dos terminais de uso privativo sem qualquer restrição.

Assim, o presente estudo se propõe a, primeiramente, introduzir as modalidades de exploração de instalações portuárias, diferenciando conceitualmente (normativamente) os terminais públicos e os terminais de uso privativo (exclusivo e misto) para, ao fim, discutir se a pena aplicada à empresa Portonave é razoável, do ponto de vista dos princípios constitucionais basilares do Estado Democrático de Direito e da eficiência econômica. Para tanto, dividir-se-á o estudo em três grandes tópicos, de modo a facilitar sua compreensão.

I – Terminais de uso público e terminais de uso privativo misto (análise conceitual, normativa e estrutural das modalidades de exploração dos serviços portuários no Brasil)

1. Conforme estabelecido pela alínea "b", inciso II, § 2° do art. 4° da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos).
2. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 510.
3. HECKLER, Gabriela. Terminais portuários de uso privativo misto e aplicação do Decreto n.º 6.620/08. In: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de; PASOLD, Cesar Luiz (Coord.). Direito Portuário, regulação e desenvolvimento. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 162.
4. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. Sâo Paulo: Malheiros, 2008. p. 430.
5. "(...) conclui-se que a exploração de atividade portuária, por se tratar de serviço público, se dá mediante delegação, através dos instrumentos da concessão e da permissão, sendo que a autorização somente pode ser concedida para a exploração de atividade portuária sob o regime privado." (HECKER, Gabriela. op. cit. p. 168).
6. Disponível em: < http://www.antaq.gov.br>. Acesso em: 13. abr. 2010.
7. Porto Organizado, por sua vez, de conformidade com o art. 1.º, § 1.º, I, da Lei n.º 8.660, cuja redação foi dada pela Lei n.º 11.314, de 2006, é "o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária". Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13. abr. 2010.
8. Carga própria, segundo o art. 2.º, IV, da Resolução n.º 1.660 da ANTAQ, "é a carga pertencente à autorizada, à sua controladora, à sua controlada, ao mesmo grupo econômico ou às empresas consorciadas no empreendimento, cuja movimentação, por si só, justifique, técnica e economicamente, a implantação e a operação da instalação portuária objeto da outorga".
9. O inciso V, do art. 2.º, desta Resolução conceitua carga de terceiros como "aquela compatível com as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas características de armazenamento e movimentação, a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo e cuja operação seja eventual e subsidiária".
10. O conceito de mercado relevante é utilizado principalmente nos artigos 20 e 54 da Lei 8884/94 e, em poucas palavras, tem-se como sendo o espaço efetivo da concorrência, nas clássicas dimensões geográfica e de produto.Alguns autores identificam uma dimensão temporal. Entre eles, DEL CHIARO, José. Mercado Relevante e concorrência. Revista de Direito Econômico. Brasília, n.º 21, out./dez. 1995.
11. No Ato de Concentração n.º 08012.007452/2009-31, a ABRATEC apresentou parecer do Dr. Gesner de Oliveira no qual este "definiu o mercado relevante como o de serviço de exploração de terminais portuários, consistente na utilização de áreas e instalações portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de cargas, com dimensão geográfica nacional". (CADE. Ato de Concentração n.º 08012.007452/2009-31. Disponível em: <http://www.cade.gov.br>. Acesso em 20 abr. 2010.
12. Fundamental destacar que nos Autos de Ação Civil Pública n.º 1.647, movida pelo Ministério Público do Trabalho, em trâmite perante a 3.ª Vara do Trabalho de Itajaí, a ANTAQ advoga pela contratação dos Trabalhadores Portuários Avulsos pela Portonave.
13. NETO, Floriano Azevedo. A Nova Regulação dos Serviços Públicos. In Revista de Direito Administrativo - RDA, vol. 228, p. 25.
14. VENOSA, Silvio de Salvo. Da revogação e anulação dos atos administrativos. Revista Forense, n. 259, p. 71.
15. PINTO, Thais Gochi. A ponderação entre princípios na convalidação dos atos administrativos. Jus Vigilantibus, 7. ago. 2009. Disponível em: < http://jusvi.com/>. Acesso em 19 abr. 2010.
16. ROLIM, Maria João Pereira. Direito Econômico da Energia Elétrica. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 206.
17. RAWLS, John. Teoria da Justiça. Ed, Martins Fontes, São Paulo, 1997, trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves, pp. 79 a 89.