Comentários sobre a licença para acompanhamento de cônjuge no serviço público federal: Lei nº 8.112/90

Sumário:1. Introdução. 1.1. Objetivos do trabalho. 1.2. Objetivos gerais. 1.3. Objetivos específicos. 2. Interpretações da administração pública. 3. Decisões judiciais. 4. Conclusão.

RESUMO

Os Servidores Públicos Federais, regidos pela lei 8.112/90, fazem jus a licença para acompanhamento de cônjuge ou companheiro que se deslocou para outro ponto do território nacional ou para o exterior. Tal previsão vem dar aplicabilidade ao dispositivo constitucional que garante que o Estado deve dar especial proteção à família, visto esta ser a base da sociedade. Apesar da má redação legislativa do artigo legal, apenas uma interpretação se coaduna com os princípios e regras constitucionais, como entende majoritariamente o Superior Tribunal de Justiça.

1 - INTRODUÇÃO

O Estatuto que rege o serviço público federal prevê o direito subjetivo de servidor vir a licenciar-se do serviço em função de afastamento do seu cônjuge ^[01]. Tal dispositivo não estabelece qualquer critério para a concessão da licença, senão para a concessão de eventual exercício provisório, hipótese em que o servidor deverá comprovar o vínculo de seu cônjuge com serviço público. Este direito subjetivo do servidor, previsto na Lei 8.112/90, visa dar aplicabilidade ao art. 226 da CF/88 ^[02]. Entretanto, diversas decisões administrativas vêm criando óbices ao direito de o servidor licenciar-se, bem como para a concessão de eventual exercício provisório.

Às condições previstas no diploma estatutário federal para a concessão da licença devem ser dadas interpretações que garantam a "especial proteção" do Estado às famílias, tidas como base da sociedade.

1.1 – RAZÕES DA CELEUMA

O tema abordado não é dos mais incontroversos na doutrina, entretanto no âmbito das decisões administrativas se observa as mais diversas decisões, muitas de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a grande maioria apenas levando em consideração o interesse administrativo específico do Órgão, qual seja, gerenciar sua mão de obra de forma eficiente.

Interpretações administrativas são tão variadas em virtude da precariedade da ocupação dos cargos encarregados da decisão, que muitas vezes são de livre nomeação e exoneração ou mesmo em função de eleição. Essa alternância no poder decisório acaba por gerar discrepâncias de decisões em um mesmo Órgão e num curto período de tempo.

1.2 - OBJETIVOS GERAIS

A uniformidade de decisões em um país de dimensões continentais pode parecer utopia, de impossível implementação, mesmo no âmbito administrativo. Essa uniformização do direito, em âmbito da legislação federal, cabe ao Superior Tribunal de Justiça - STJ, mesmo que de forma não vinculante aos órgãos do judiciário. Aos administradores públicos cabe velar pela eficiência, pela moralidade, impessoalidade, economia de verbas públicas e outros. A eficiência, em sentido amplo, abrange o Estado como um todo. Assim, além de policiar a si mesmo deve propiciar os meios para que o Estado como um todo seja eficiente em sua prestação. Sendo sabido de antemão que uma demanda judicial levaria ao seu fim o reconhecimento do direito de o servidor licenciar-se, razoável é que se evite o dispêndio de verbas, tempo, o desgaste que a demanda provoca nas partes e se declarasse de pronto o direito. Justificar, mesmo que subliminarmente, a negativa ao direito sob o fundamento de que o administrador deve se furtar a estabelecer precedentes em relação a pedidos semelhantes para não perder o controle administrativo de seu quadro de pessoal, nos parece um pensamento retrógrado e que não se coaduna com os fins institucionais do próprio Estado de Direito.

1.3 – OBJETIVOS ESPECÍFICOS

O que se visa não é uma uniformização meramente formal, sendo entendidas assim as decisões decorrentes do seguimento do entendimento de Órgãos superiores ou externos sem uma necessária análise crítica e um fundamento jurídico que as amparem. O principal intuito é que se estabeleça uma visão constitucional dos direitos do servidor que melhor o ampare, visto que, mesmo que seu vínculo ao Estado seja mais estreito, seu regime jurídico pode ser alterado unilateralmente, mesmo ao seu prejuízo. Aqui a análise que se faz é no sentido de que há uma norma constitucional prevendo a proteção a família, que no serviço público federal se operacionaliza através de alguns institutos, dentre eles o que prevê a licença para acompanhamento de cônjuge.

A nosso ver alguns princípios de Direito do Trabalho têm aplicação ao Serviço Público Federal como verdadeiros postulados normativos, sejam de coerência, integridade ou de reflexão ^[03], visto este serviço, mesmo que seu vínculo com o Estado seja o jurídico-administrativo, ser espécie do gênero relação de trabalho. Sopesando que o Servidor Público não tem oportunidade negocial com o Estado, visto não haver possibilidade de convencionar ou acordar com o Órgão a que serve em razão do princípio da legalidade que amarra o administrador, conforme art. 37 ^[04] bem como o art. 39 caput e parágrafo 3º ^[05], ambos da Constituição Federal, e que a Administração pode alterar unilateralmente as condições de trabalho do servidor, caso este não conte com postulados protetivos em virtude de sua hipossuficiencia face ao Estado, como o da interpretação mais favorável ao trabalhador (in dubio pro operario) e o da continuidade da relação do trabalho, ficaria o servidor exposto ao arbítrio do administrador, que poderia se utilizar de sua capacidade "discricionária" para penalizá-lo de forma indireta e de forma não prevista na legislação, como por exemplo através de uma remoção de ofício, a não concessão de licença capacitação, a não concessão de licença para acompanhamento de cônjuge, e de forma mais flagrante, concedendo a licença para acompanhar seu cônjuge sem conceder o exercício provisório para que o servidor permaneça sem remuneração. Interpretação de dispositivos estatutários sempre de forma mais favorável ao Servidor viriam a amenizar sua situação de hipossuficiencia na relação jurídica de trabalho.

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2 - INTERPRETAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração dos Órgãos e entes Públicos freqüentemente tem atribuído ao art. 84 as mesmas restrições presentes no art. 36 ^[06] do Estatuto, que disciplina hipóteses de remoção no serviço público federal, quais sejam, que o cônjuge do servidor seja também servidor e que este venha a ser removido de ofício por parte da Administração. O art. 36 disciplinaria a remoção quando houvesse possibilidade de exercício no próprio Órgão ou ente, sendo que o art. 84 disciplinaria a licença, com exercício provisório, quando não houver possibilidade de exercício no mesmo Órgão, sendo que, por se tratar de quadro de pessoal distinto, não caberia remoção, mas apenas exercício como excedente ao quadro.

Há também quem interprete o art. 84 como sendo um ato de caráter discricionário por parte da administração, uma vez que se utiliza do vocábulo "poderá", que dá o sentido de faculdade ao administrador. Assim as decisões denegatórias de tal direito ao servidor fundam-se em um "princípio de supremacia do interesse público sobre o particular".

3 - DECISÕES JUDICIAIS

A maioria das decisões de primeiro grau tem entendido que apenas uma remoção de ofício do cônjuge do servidor, também servidor público, gera o direito à licença prevista no art. 84. Assim, não caberia a referida licença para os casos de o cônjuge deslocar-se em razão de trabalho na iniciativa privada, para estudo, para trato de sua saúde, ou qualquer outro motivo que não a remoção compulsória por parte da administração.

A análise feita pelas câmaras de direito administrativo, sejam dos Tribunais Regionais Federais, seja do Superior Tribunal Justiça, tem sido em sentido menos restritivo que as decisões monocráticas. O STJ, incumbido da interpretação de nossa legislação federal infraconstitucional, e seguido pelos TRF’s, entende, de forma já pacificada, que a licença do art. 84 se aplica ao servidor cujo cônjuge seja ou não servidor público, descabendo assim interpretação no sentido de deslocamento compulsório do cônjuge por parte da Administração, bem como entende que se deve garantir a "especial proteção" do Estado à família. Nesse sentido a APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.72.11.000177-6/SC do TRF da quarta região ^[07].

O entendimento que o STJ tem do dispositivo é no sentido de que, em se tratando de direito subjetivo do servidor, previsto no título específico que trata de seus direitos e vantagens, não cabe juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração, bastando que o servidor comprove que seu cônjuge deslocou-se, seja em função de estudo, saúde, trabalho, inclusive na iniciativa privada, ou qualquer outro motivo. Neste sentido vide REsp 287867/PE ^[08], REsp 960332/RS ^[09] e REsp 422.437/MG ^[10].

Para o caso de servidor, "cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo." Aqui também não cabe qualquer juízo quanto à conveniência e oportunidade por parte da Administração, ainda segundo o entendimento do STJ. Comprovando o servidor o vínculo de seu cônjuge com a Administração Pública, de qualquer esfera, DEVERÁ ser concedido o exercício provisório por parte do Órgão ao qual o servidor está vinculado, sendo que aquele deverá consultar os entes e Órgãos que o servido indicar em sua petição de exercício provisório. Poderão ser indicados em petição tantos entes quanto houverem na localidade para onde o cônjuge do servidor se deslocar.

Do processo 1986662006 / TRE-GO de setembro de 2006, em que foi relator o Juiz Eladio Augusto Amorim Mesquita, se extrai:

"[...] Vê-se então que a esposa do recorrente já detinha a qualidade de servidora pública no momento em que o pedido de licença foi efetivado, preenchendo, destarte, o pressuposto legal do § 2º do art. 84 da Lei 8112/90, conforme bem ressaltado pelo douto Procurador Regional Eleitoral.[...]

E conforme salientou o ínclito Procurador Regional Eleitoral, "o interesse do servidor, em hipóteses que correspondem á manutenção do bem-estar próprio e de sua família, configura também interesse da administração," citando o Juiz Catão Alves, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que no julgamento da AMS 1997.01.00.032584/DF, consignou " a proteção constitucional à família se encontra acima do interesse da Administração".

Ressaltou, ainda, " que do texto do art. 84, § 2º, depreende-se que este não estipula um momento inicial em que o cônjuge deva ser investido no cargo, mas simplesmente exige que o servidor, para ser deslocado, possua cônjuge ou companheiro que também seja servidor público, ou seja, o pressuposto legal é que no momento em que solicita o deslocamento o servidor possua cônjuge ou companheiro que também seja servido público."

[...]

Finalmente, a meu ver, não há margem de discricionariedade para a Administração, descabendo que se invoque critérios de conveniência e oportunidade no presente caso.

O artigo 84 da Lei 8112/90 está inserido no Título III, que trata dos Direitos e Vantagens dos servidores, logo, preenchido os pressupostos legais para a concessão, cuida-se de um poder-dever da Administração.

[...]

"Ademais, o art. 84 do Estatuto dos Servidores está situado em seu Título III, qual seja, " Dos Direitos e Vantagens". A norma contida em todos os demais dispositivos que se encontram nesse mesmo título diz respeito a direitos dos servidores, sobre os quais a Administração possui pouco ou mesmo nenhum poder discricionário. O legislador, pelo menos no capítulo em que tratou de concessão de licenças, quando quis empregar caráter discricionário, o fez expressamente, como no art. 91 do mesmo diploma legal.

O art. 84 da 8112/90 contém norma permissiva, cuja interpretação mais adequada é a de que carrega um poder-dever por parte da Administração. Logo, preenchendo-se os requisitos, o requerente faz jus à licença requerida. ( Resp 422437/ MG, STJ – 5ª Turma, Relator: Min. Gilson Dipp, julgado em 15/03/2005, DJ p. 335 04/04/2005)

Extrai-se do teor do voto do acórdão supracitado que:

Concomitantemente com o art. 226 de nossa Carta Magna, entendido como norma de direito fundamental, visto que eleva a família à base da sociedade, que é o pressuposto para própria existência do Direito, o art. 84 da lei 8.112/90 vem garantir ao servidor o respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao cônjuge, que, caso não houvesse tal previsão de licença, restariam como reféns do Estado, limitados em sua direção dos caminhos de suas vidas.

O art. 226 prevê "especial" proteção do Estado à família. Para que se dê essa especial proteção, a interpretação de qualquer dispositivo legal que com ela se relacione, mesmo que o liame seja estreito e frágil, deve ser a de garantir a sua máxima efetividade, a fim de não se incorrer em desrespeito aos direitos fundamentais previstos em nossa Constituição Cidadã, não chamada assim a toa.

Mesmo para o caso de cônjuge que venha a ser aprovado em concurso público e venha a ser empossado, tal direito de licença para acompanhamento de cônjuge com exercício provisório fica garantido ao servidor, a fim de não se afrontar nossa Constituição, bem como a letra da Lei 8.112/90, que não estabelece requisito de anterioridade da condição de servidor público do cônjuge como indispensável à concessão da licença, pelos motivos já deduzidos acima, como, por exemplo, que não é apenas o deslocamento do cônjuge para exercício de atividade profissional que gera o direito ao servidor licenciar-se. Negar-se nesse caso o exercício provisório seria tão contrario-sensu quanto negar a licença. O momento em que o servidor deve comprovar o vinculo de seu cônjuge com a administração é no momento em que solicita a licença com exercício provisório.

Nos autos do Agravo de Instrumento nº 2007.04.00.005929-3/PR, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, D.E. 12/02/2008, a Quarta Turma do TRF4, examinando a matéria, proferiu acórdão do qual se extrai que "Inadmitir-se a aplicação, por eqüidade, do disposto no art. 84, caput, da Lei n.º 8.112/90, aos casos de posse em cargo público, implicaria verdadeira afronta à norma consubstanciada no art. 226 da Constituição Federal."

O administrador público, encarregado da decisão definitiva acerca do tema, deve contar com conhecimentos jurídicos assentes, ou ser assessorado de forma eficiente por quem os detenha. Decisões desta natureza devem ser tomadas de forma fundada em pensamento jurídico racional. Como pensamento jurídico, não deve estar dissociado do conceito de equidade. A equidade deve ser empregada para se amenizar o rigor excessivo de norma jurídica abstrata, e, no caso concreto, para se corrigir distorções ou injustiças que poderiam advir da frieza do texto legal olhado restritivamente, sem uma visão periférica, sem uma interpretação sistemática e sem o emprego da equidade. Há um único vocábulo no art. 84 e parágrafos que nos parece passível de uma interpretação que restrinja o direito do servidor, qual seja, "poderá", que em primeira vista, concede um caráter discricionário ao administrador. Entretanto, como já firmado pelo STJ, trata-se de um direito subjetivo do servidor, e o referido vocábulo deve ser entendido como um "poder-dever" por parte do administrador.

Conhecimento jurídico pressupõe o conhecimento da doutrina e da jurisprudência acerca do tema, pois o operador do direito pode não concordar com o pensamento dos doutos sobre determinado tema, mas não deve ignorá-lo. Sobre este tema específico, o STJ acaba por suprir a carência de doutrina especializada. Ao proferir suas decisões, de seus fundamentos se extrai interpretação de vanguarda sobre o tema, coerente com a intenção legislativa, com a Justiça e o Direito, sempre sustentados nos fins a que busca nossa Constituição.

Supondo-se como decisão de caráter discricionária, passível de análise quanto à proporcionalidade e, supondo que a medida adequada seja a restrição do direito constitucionalmente previsto ao servidor de proteção à família, passar-se-ia pelo filtro da necessidade da medida negatória, este de trama mais densa. Qual a medida menos restritiva possível deverá ser a pergunta que o administrador deve ter em mente. Nesse ponto fica difícil justificar a medida denegatória. O meio menos lesivo ao direito subjetivo do servidor, em busca do fim público almejado, certamente não é o de restringir o primeiro por completo. Com o servidor em licença, não há como se prover aquela específica vaga com outro servidor efetivo, entretanto, pode a administração, em caso de urgência ou para a continuidade dos serviços, deslocar outro servidor, mesmo que em caráter provisório, para atender eventual demanda de serviço. Outra possibilidade seria a de se remover, de ofício, o servidor que pleiteia a referida licença, para setor em que sua ausência seja menos prejudicial ao serviço, abrindo-se assim a possibilidade de nova lotação na localidade deficiente de servidores e conciliando os interesses administrativos do Órgão com os interesses particulares do servidor.

Concedida a licença, sendo o cônjuge também servidor público, deverá ser concedido exercício provisório. Uma denegatória do exercício provisório caso concedida a licença, fica difícil de se justificar. Mesmo se fundando na supremacia do interesse publico sobre o particular. Qual o interesse público em se ter um servidor, concursado e devidamente treinado sem exercer suas atividades? Poder-se-ia alegar a falta de interesse em se "arcar com a remuneração do servidor pelo Órgão originário, sem a contrapartida de sua mão de obra", que seria exercida em outro. No serviço público federal tal fundamento não se sustenta, visto ser notória a carência de servidores em praticamente todos os Órgão e entes públicos, sendo que a verba repassada para estes provem da União. As verbas destinadas para a rubrica "folha de pagamento" não podem ser desviadas para outra finalidade, devendo, em caso de sobras, ser devolvidas aos cofres públicos.

O Órgão que nega a concessão de exercício provisório, neste caso do art. 84, sob o fundamento da discricionariedade do ato, por atenção à moral administrativa deve se recusar a receber provisoriamente servidor proveniente de outros Órgãos ou de si próprio, mas de local diverso da lotação originária, mesmo que tenha sido concedida por aquelas autoridades, visto que, entendem não ser do interesse público o exercício de servidor em local diverso do de sua lotação, e que a remuneração paga ao servidor gera dispêndio aos cofres públicos. Se afronta a moralidade administrativa conceder o exercício provisório, também a afronta participar do ato imoral, recebendo o servidor provisoriamente.

Veja-se que, mesmo no caso de primeira investidura em cargo público do cônjuge, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação do art. 84 da Lei n. 8.112/90. Assim REsp 770.458/RS ^[11]